De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
Esta, a pergunta direta que nos foi feita por uma Vigilante Sanitária durante um curso sobre Fiscalização Municipal de Poder de Polícia, ministrado semana passada. A pergunta tem toda razão de ser, diante das intenções reveladas, ou ainda simuladas, do Governo Federal, a levar em conta os termos da Medida Provisória n. 881.
Temos por costume evitar comentários às propostas ainda não transformadas em lei, como é o caso dessa Medida Provisória, que perderá validade se não for aprovada até 27 de agosto corrente. Vamos, porém, abrir uma exceção neste caso, mas ainda de forma genérica.
Pode-se, porém, dizer com segurança que o Alvará de Funcionamento não vai acabar, pois, afinal, o Alvará de Funcionamento é a licença pela qual o Município permite o exercício de determinada atividade em determinado Estabelecimento, considerando a sua localização e a preservação da segurança e do bem-estar da população.
Aliás, a MP 881 dá início fazendo referência ao parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal, que diz: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (grifei)”. Pois não resta dúvida que é a lei municipal que, exclusivamente, regula a localização da atividade, e é um dos entes da federação, concorrentemente, que cuida da segurança e do bem-estar da população.
Os órgãos de fiscalização municipal, portanto, continuarão a exercer suas atividades, cuidando, inclusive, da proteção ao meio ambiente, das medidas de higiene dos estabelecimentos, do combate à poluição sonora, da perturbação do sossego e dos direitos de vizinhança.
Todavia, temos uma importante mudança: o inciso I do art. 3º da MP n. 881, quando trata dos direitos das pessoas, inclui o seguinte:
“I - desenvolver, para sustento próprio ou de sua família, atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de atos públicos de liberação da atividade econômica;”
Deste modo, as atividades econômicas de baixo risco são livres para atuar, sem necessidade de liberação prévia do Alvará de Funcionamento. Mas, a pergunta que não quer calar: quem define o critério de baixo risco?
A MP n. 881 estabelece o seguinte:
§ 2º Para fins do disposto no inciso I do caput:
I - ato do Poder Executivo federal disporá sobre a classificação de atividades de baixo risco a ser observada na ausência de legislação estadual, distrital ou municipal específica;
II - na hipótese de ausência de ato do Poder Executivo federal de que trata o inciso I do § 2º, será aplicada resolução do Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, independentemente da aderência do ente federativo à Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - Redesim; e
III - na hipótese de existência de legislação estadual, distrital ou municipal sobre a classificação de atividades de baixo risco, o ente federativo que editar ou tiver editado norma específica, encaminhará notificação ao Ministério da Economia sobre a edição de sua norma.
Possível, então, entender o seguinte: pela ordem, cabe ao Poder Executivo Federal classificar as atividades de baixo risco. Na omissão do Poder Executivo Federal, o Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – CGSIM – poderá dispor sobre tal classificação. No entanto, havendo lei municipal sobre a matéria, prevalecerá a norma local, que deverá ser encaminhada, mediante notificação formal, ao Ministério da Economia (não entendi o motivo de notificar o Ministério da Economia, pois toda lei é pública, mas não vamos entrar nesse mérito).
Como se vê, a questão toda gira em torno da definição de atividade de baixo risco. O CGSIM agiu rápido, publicando a Resolução n. 51, em 11 de junho de 2019. Desta maneira, os Municípios podem criar lei própria para definir baixo risco, ou simplesmente acolher os termos do CGSIM. E o que diz a Resolução n. 51 do CGSIM? Vamos a ela:
As atividades econômicas são divididas em três grupos de risco:
Baixo Risco ‘A’;
Baixo Risco ‘B’;
Alto Risco.
Para ser Baixo Risco ‘A’ a atividade tem que ser assim considerada, simultaneamente, na prevenção contra incêndio e pânico, e na segurança sanitária e ambiental. Em relação a incêndio e pânico, são consideradas atividades de Baixo Risco ‘A’:
- Quando exercida em zona urbana, desde que em local aprovado conforme lei de zoneamento urbano do Município;
- Quando exercida em área ou edificação desprovida de regulação fundiária, inclusive habite-se;
- exploradas em estabelecimento inócuo ou virtual, assim entendido aquele:
a) exercido na residência do empresário, titular ou sócio, na hipótese em que a atividade não gere grande circulação de pessoas;
b) em que a atividade exercida for tipicamente digital, de modo que não exija estabelecimento físico para a sua operação;
c) em edificações diversas da residência, se a ocupação da atividade tiver ao todo até 200 m², e for realizada:
I - em edificação que não tenha mais de 03 (três) pavimentos;
II - em locais de reunião de público com lotação até 100 (cem) pessoas;
III - em local sem subsolo com uso distinto de estacionamento;
IV - sem possuir líquido inflamável ou combustível acima de 1000 L (mil litros); e
V - sem possuir gás liquefeito de petróleo (GLP) acima de 190 kg (cento e noventa quilogramas).
Para fins de segurança sanitária e ambiental, qualificam-se como de "baixo risco A" as atividades constantes do Anexo I da referida Resolução. São 287 atividades descritas no Anexo I, tais como, serviços de usinagem, prótese dentária, lanternagem ou funilaria, lavagem de veículos, encadernação e plastificação, restaurantes e similares, representações comerciais, pensões e alojamentos, manutenção e reparação de motocicletas, lanchonetes, confecção de roupas, cabeleireiro e manicure e tantas outras.
A relação surpreende por conter inúmeras atividades que exigem fiscalização sanitária e de meio ambiente. Além disso, certas atividades que, forçosamente, provocam barulho e, por isso, prejudicam o sossego público, principalmente quando localizadas em ruas residenciais.
Já as atividades de baixo risco “B” seriam aquelas que permitem o início de operação do estabelecimento sem a necessidade da realização de vistoria para a comprovação prévia do cumprimento de exigências para liberação do alvará definitivo. A atividade é permitida mediante alvará provisório, podendo, posteriormente, ser referendado através de uma vistoria promovida de ofício ou por denúncia. Neste caso, o titular assina um termo de Ciência e Responsabilidade por qualquer risco no exercício da atividade.
E as atividades de alto risco seguem as normas de segurança contra incêndio e sanitária, inclusive meio ambiente, a exigir vistoria prévia e certificação do Corpo de Bombeiros.
Em relação às taxas municipais, essas continuam a vigorar normalmente, porém, com exceção aos Microempreendedores do Simples Nacional que gozam de estranha isenção promovida pela Lei Complementar n. 123/2006. Estranha porque lei da União não poderia conceder isenção de tributo estadual ou municipal (inciso III do art. 151 da Constituição Federal).
Sobre a matéria, voltamos a lembrar de que as taxas de fiscalização do poder de polícia são permitidas desde que o Município comprove a existência de quadro regular de carreira de Fiscais de suas áreas respectivas. Fiscal tem que ser concursado e os seus trabalhos não podem ser exercidos por nomeados em cargos de confiança.
Enfim, o que se depreende é a necessidade urgente de os Municípios elaborarem suas leis próprias sobre a definição de risco de atividade. Caso contrário, terá de conviver com os termos das Resoluções do CGSIM.
Autor: Roberto A. Tauil – Agosto de 2019.
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