De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obriga...
Vinicius de Barros
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), e como seu próprio nome diz, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003. Para efeito da incidência do ISS, a atividade da factoringestá prevista no item 17.23 da referida lista, com a seguinte descrição:
“Assessoria,
análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de
informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral,
relacionados a operações de faturização (factoring).”
A clareza da
legislação não deixa dúvida de que o ISS será devido pela empresa que prestar
os serviços acima descritos, típicos da factoring, para o terceiro que a
contratar para tal fim.
Já no negócio entre a factoring e o terceiro envolvendo a simples cessão de títulos de crédito, que na prática é o que acontece na maioria dos casos, não deve haver a incidência do ISS, pois esse tipo de operação não configura prestação de serviço. Serviço é qualquer prestação de fazer (Ponte de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. XLVII, 1958), o que não se verifica no contrato de cessão de título de crédito, que envolve obrigação de dar.
Já no negócio entre a factoring e o terceiro envolvendo a simples cessão de títulos de crédito, que na prática é o que acontece na maioria dos casos, não deve haver a incidência do ISS, pois esse tipo de operação não configura prestação de serviço. Serviço é qualquer prestação de fazer (Ponte de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. XLVII, 1958), o que não se verifica no contrato de cessão de título de crédito, que envolve obrigação de dar.
Acostumados com o recolhimento do imposto nas operações em que também são prestados os serviços de “assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção...”, os Municípios não concordam com o não recolhimento do ISS na hipótese da factoring firmar simples contrato de cessão de crédito. Equivocados, os Municípios presumem que a operação de cessão de crédito praticada por factoring sempre é acompanhada do serviço de que trata item 17.23 da LCP 116/2003.
A jurisprudência é amplamente favorável à factoring. Citamos abaixo alguns pronunciamentos do Tribunal de Justiça de São Paulo assentando que não incide o ISS na simples cessão de crédito:
ISS SOBRE FACTORING.
Compra e cessão de créditos. Inexistência de prestação de serviço. Ausência de
fato gerador. Incidência do imposto. Impossibilidade. A atividade de compra e
cessão de créditos, desempenhada por empresas dedicadas à faturização, não
constitui prestação de serviços e, portanto, a receita daí advinda não pode ser
tributada pelo ISS. ISS Administração e assessoria de crédito Serviço
Incidência do imposto Possibilidade: A administração e assessoria de crédito
configuram prestação de serviço, sendo fatos geradores de incidência do ISS.
AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA Obrigação tributária acessória
Inadimplemento Lavratura Inteligência do artigo 113, §3º, do Código Tributário
Nacional:
Quando constatado o inadimplemento de obrigação tributária acessória,
de rigor a lavratura de auto de infração e imposição de multa, que passa a ser
cobrado como obrigação tributária principal, nos termos do artigo 113, §3º, do
Código Tributário Nacional. RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO,
REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO.
(0162683-77.2006.8.26.0000, Relator Osvaldo Palotti Junior, 14ª Câmara de
Direito Público, Data do julgamento: 22/09/2011)
APELAÇÃO. ISS.
Exercício de 1998 a 2001. Decadência afastada. Legitimidade passiva escorreita.
Atividade de Factoring. Incidência de ISS apenas em atividade de fomento
mercantil. Direito líquido e certo comprovado. Compra de créditos não configura
serviço descabendo a tributação do ISS. (0062214-25.2009.8.26.0224, Relator
Flávio Cunha da Silva, 14ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
14/04/2011)
Somente deve incidir o ISS se o contrato estabelecer, além da cessão de títulos de crédito, a prestação de serviços conjugados de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, devendo a factoring nesse caso oferecer à tributação a parcela do preço correspondente aos serviços, que deverá ser destacado do valor total da operação.
Fonte: https://tributario.com.br
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