De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
A competência para realizar a fiscalização tributária é privativa dos agentes fiscais (federais, estaduais e municipais).
Os agentes policias não podem e nem possuem competência para realizar fiscalização tributária, pois somente os agentes fiscais, possuem capacidade técnica para desempenhar tal função.
Ademais, o art. 144 da Constituição Federal, estabelece a competência dos policiais federais e estaduais, não constando em seu rol a competência para que estes realizem fiscalização de tributos. Excepcionalmente, a polícia federal poderá “fiscalizar” as empresas, a fim de prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho (art. 144, § 1º, II, CF).
A competência para realizar a fiscalização tributária está prevista nos regulamentos dos entes tributantes, a exemplo:
• Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n.º 3.000/99), art. 904: “a fiscalização do imposto compete às repartições encarregadas do lançamento e, especialmente, aos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional”.
• Regulamento do IPI (Decreto n.º 4.544/02), art. 428: “A fiscalização externa compete aos Auditores Fiscais da Receita Federal “.
• Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99), art. 229, IV, § 1º: “Os Auditores Fiscais da Previdência Social terão livre
acesso a todas as dependências ou estabelecimentos da empresa, com vistas à verificação física dos segurados em serviço, para confronto com os registros e documentos da empresa, podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e demais documentos necessários ao perfeito desempenho de suas funções, caracterizando-se como embaraço à fiscalização qualquer dificuldade oposta à consecução do objetivo”.
• Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (Decreto n.º 45.490/00), art. 490: “a fiscalização do imposto compete privativamente ao Agente Fiscal de Rendas”.
• Regulamento do ISS de São Paulo (Decreto n.º 44.540/04), art. 196: “a fiscalização do Imposto compete aos Inspetores Fiscais do Departamento de Rendas Mobiliárias, da Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico”.
A Lei n.º 10.593/02 dispõe em seu art. 6º, que é atribuição privativa do Auditor-Fiscal da Receita Federal, executar procedimentos de fiscalização, relativamente aos tributos por ela administrados.
Os entes tributantes possuem o poder-dever de fiscalização, porém devem respeitar os direitos e garantias individuais (art. 145, § 1º, CF).
INVIOLABILIDADE DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
O art. 5º, XI da Constituição Federal trata da inviolabilidade de domicílio. Porém, o Supremo Tribunal Federal – STF entende que o conceito de “casa”, contido no referido dispositivo, não se restringe a moradia e aos escritórios de advocacia, estendendo-se ao escritório da empresa, onde exerce atividade profissional.
De acordo com o STF, os agente fiscais só podem entrar no estabelecimento comercial quando autorizados pelo contribuinte ou por determinação judicial, salvo os casos taxativamente previstos no dispositivo supra mencionado (“em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro”).
Caso ocorra a apreensão de documentos da empresa sem a devida autorização para a entrada no estabelecimento, as provas obtidas poderão ser consideras ilícitas.
Porém, para que se reconheça a ilicitude da prova, faz-se necessária a demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa. Portanto, é fundamental que haja resistência por parte do contribuinte, pois, caso ele autorize a entrada dos agentes, mesmo não havendo autorização judicial, a prova obtida poderá ser considerada lícita.
Nesse sentido, segue uma decisão do Supremo Tribunal Federal que deixa bem clara esta questão:
“Prova: alegação de ilicitude da prova obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritório de empresa – compreendido no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio – e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa, o que não se extrai do acórdão recorrido.
1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição – afora as exceções nele taxativamente previstas (“em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro”) só a “determinação judicial” autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém – autoridade ou não – no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador.
2. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade, condicionado, pois, o ingresso dos agentes fiscais em dependência domiciliar do contribuinte, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia.
3. Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada ‘invito domino’ a ofende.”
(RE 331303 Agr PR, STF, DJ 12.03.04, v.u.)
1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição – afora as exceções nele taxativamente previstas (“em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro”) só a “determinação judicial” autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém – autoridade ou não – no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador.
2. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade, condicionado, pois, o ingresso dos agentes fiscais em dependência domiciliar do contribuinte, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia.
3. Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada ‘invito domino’ a ofende.”
(RE 331303 Agr PR, STF, DJ 12.03.04, v.u.)
Contudo, é importante esclarecer que o procedimento fiscalizatório que visa conferir os livros e documentos da empresa é lícito, desde que obedecidos os procedimentos fiscais que será tratado no tópico seguinte. O que se considera ilícito é a entrada e a adoção de procedimentos abusivos e em desrespeito aos preceitos legais, onde os agentes fiscais buscam e apreendem documentos na sede da empresa sem autorização judicial ou sem a permissão do contribuinte.
PROCEDIMENTOS FISCAIS
Ao visitar a empresa, o agente fiscal deverá exibir sua identificação funcional e, somente quando se fizer necessário, poderá solicitar auxílio policial.
Além da identificação funcional, o agente deverá exibir o mandado expedido pelo ente tributante (que poderá ser conferido nos respectivos sites), onde constarão os documentos que deverão ser entregues e o prazo. Necessitando de o um prazo maior, o contribuinte poderá requerer uma prorrogação.
É importante alertar, que todas as comunicações e requerimentos dirigidos ao fisco deverão ser feitas por escrito.
Fiscalização de tributos federais: Mandado de Procedimento Fiscal – MPF
Quando se tratar de fiscalização federal, o mandado pode ser conferido no site www.receita.fazenda.gov.br, clicando em “Serviços”, “Fiscalização”, “MPF – Procedimento Fiscal”, “Consulta Mandado de Procedimento Fiscal”.
Fiscalização de tributos estaduais: Ordem de Verificação Fiscal – OVF
Quando se tratar de fiscalização estadual, o mandado pode ser conferido no site www.fazenda.sp.gov.br, clicando em “Serviços” e “Ordem de Verificação Fiscal”.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, constata-se que:
a) a Constituição Federal autoriza a fiscalização ingressar nos estabelecimentos comerciais, desde que instaurado o respectivo processo administrativo;
b) a polícia somente pode adentrar ao estabelecimento munida de ordem judicial, ou, sem esta, nos casos de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, bem como quando convocada pela fiscalização para prestar auxílio;
c) se o contribuinte se opuser ou resistir ao ingresso da fiscalização, dada a inexistência de processo administrativo fiscal (ou mesmo por qualquer constrangimento ilegal), a fiscalização somente poderá entrar no estabelecimento mediante ordem judicial; e,
d) qualquer ação penal somente pode ser instaurada contra o contribuinte após a conclusão do processo administrativo referido acima.
Sarina Sasaki Manata
Advogada, pós-graduada em direito tributário e previdenciário
fonte: http://www.floraecamargo.adv.br/2013/02/fiscalizacao-tributaria/
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