De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obriga...
TJ SP anula autos de infração que exigiam ISS do prestador, ao invés do tomador, em regime de substituição tributária
As fiscalizações municipais frequentemente lavram autos de infração de forma irregular, criando enormes passivos tributários às empresas e gerando inúmeros problemas. Contudo, o Judiciário tem identificado estes abusos e repelido estes procedimentos.
Em um caso conduzido pelo nosso escritório, em que o contribuinte prestava serviços de limpeza em diversos Municípios, e cujo ISS é retido por substituição tributária, o Município de São Paulo, lavrou autos de infração objetivando receber ISS.
Inconformado, o contribuinte ajuizou uma ação anulatória de lançamento fiscal, na qual alegou que:
- não é sujeito passivo da obrigação, pois, no que se refere aos serviços de limpeza, a lei atribuiu ao tomador de serviço a condição de substituto tributário, sendo este é o único responsável pelo pagamento de imposto (art. 6º da LC 116/2011 e artigo 9º, II, “a” da Lei Municipal de São Paulo nº 13.701/2003);
- o Município de São Paulo não tem competência para exigir o ISS sobre os serviços de limpeza realizados em outros municípios, porque, em razão da sua natureza, nesta hipótese, o ISS é devido no local onde foi efetivamente realizada a prestação (cf. art. 3º inciso VII da LC 116/2003).
Por sua vez, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu o pedido do contribuinte, apontando que:
- Em relação serviços de limpeza, por expressa disposição legal, tem-se que o ISSQN é devido no local da prestação dos serviços, na medida em que, por sua própria natureza, o serviço de limpeza somente pode ser realizado no domicílio do contratante (tomador de serviços);
- “Ao analisar as notas fiscais emitidas pelo contribuinte no período, verifica-se que apenas uma parte dos serviços foi prestada no Município de São Paulo, sendo que, em sua maioria, os serviços foram contratados por tomadores de outras localidades, o que torna verossímil a alegação de que “O Município de São Paulo não tem competência para exigir o ISS”;
- Ademais, de acordo com o art. 128 do CTN e art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, que trata do ISS, a lei municipal pode imputar a obrigação pelo pagamento do tributo à terceiro (tomador do serviço) que não praticou o fato gerador, excluindo a responsabilidade do contribuinte (prestador do serviço), o que significa tratar-se de hipótese de substituição tributária;
- Assim, havendo previsão expressa de substituição tributária na lei municipal, determinando a responsabilidade exclusiva do tomador de serviços pelo pagamento do ISSQN, é nulo o lançamento efetuado em nome do contribuinte (prestador do serviço) e inviável a cobrança do ISSQN pelo Município de SP, na medida em que os autos de infração foram lavrados em afronta ao regime de substituição tributária vigente.
Segue a ementa da decisão:
“ISSQN SERVIÇOS DE LIMPEZA IMPOSTO DEVIDO NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EXPRESSAMENTE PREVISTA NA LEI MUNICIPAL RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS TRIBUTO LANÇADO CONTRA O CONTRIBUINTE IMPOSSIBILIDADE NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIMENTO NECESSIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORAÇÃO NECESSIDADE.
Por expressa disposição legal, o ISSQN incidente sobre os serviços de limpeza subitem 7.10 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03) é devido no local da prestação do serviço – art. art. 3º, VII, da L.C. nº 116/2003.
Havendo previsão expressa de substituição tributária na lei municipal, determinando a responsabilidade exclusiva do tomador de serviços pelo pagamento do ISSQN, é nulo o lançamento efetuado em nome do contribuinte (prestador do serviço).” (Apelação / Reexame Necessário nº 0021855-90.2011.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Publicado em 05/07/2013)
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