De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obriga...
Os servidores “fiscais” são constituídos em cargos de carreira criados por lei e
em regime estatutário. Não se permite, nem em caráter de excepcionalidade,
contratar pessoas para exercerem funções de fiscalização, mesmo que seja
por tempo transitório e determinado, ou para atender necessidade temporária
de excepcional interesse público.
Em relação às funções de confiança, distinguem-se as funções de
responsabilidades e atribuições relacionadas diretamente a um cargo de
carreira, daquelas de funções de conotação política e vinculada ao nível
superior da administração. Em outras palavras, funções de chefia ou diretoria
dos serviços de fiscalização são, obrigatoriamente, preenchidas por servidores
do cargo de carreira. Já as funções políticas, cujos cargos são definidos em lei,
e outras de assessoramento, cujos cargos não são legalmente previstos, estas
poderão ser preenchidas por pessoas que não fazem parte dos quadros de
carreira do respectivo ente federativo.
É o que prevê o art. 37, V, da Constituição Federal:
“V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos
por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”.
Segundo Adilson Abreu Dallari, “o que diferencia a função comissionada do
cargo em comissão é o conjunto de atribuições especiais e de maior
responsabilidade, cujo volume não justifica a criação de cargo ou emprego e,
por isso, há de ser conferida a quem já seja servidor ou empregado público,
mediante uma retribuição adicional”.
Nestes termos, funções tipo “Chefe do Setor de Fiscalização”, ou “Diretor do
Departamento de Fiscalização”, deveriam ser ocupadas, exclusivamente, por
servidores do quadro fiscal. Todavia, o STF já decidiu assim:
"Cargos em comissão a serem preenchidos por servidores efetivos. A norma
inscrita no artigo 37, V, da Carta da República é de eficácia contida, pendente
de regulamentação por lei ordinária." (RMS 24.287, Rel. Min. Maurício Corrêa,
julgamento em 26-11-02, DJ de 1º-8-03).
A dizer, então, que haveria a necessidade de uma lei do ente político, para
regulamentar a matéria. É possível interpretar desta maneira, mas, sendo
assim, a inexistência de lei específica deveria impedir, de plano, a nomeação
de pessoas que não integram o quadro fiscal. E não o contrário. Ou seja,
enquanto não houver lei que discipline a matéria, o preenchimento dessas
funções teria de ser, obrigatoriamente, por servidores de carreira.
texto extraído do artigo Os Fiscais em Sindicato de Roberto A. Tauil
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