De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obriga...
Produção de filmes sob encomenda não está sujeita à incidência de ISS
A atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, não está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS). O entendimento, unânime, é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso da empresa Cápsula Cinematográfica Ltda. contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS).
O tribunal estadual, ao julgar a apelação da empresa, entendeu que a atividade desenvolvida por ela, à luz de interpretação extensiva, pode ser enquadrada no conceito de cinematografia. “De fato, a atividade, quando desenvolvida sob encomenda para usuários específicos, como é o caso dos autos, conforme esclareceu a perícia, pode (e deve) ser enquadrada no item 13.03, da lista anexa da Lei Complementar 116/03 e, via de consequência, está sujeita ao ISS”, decidiu o TJRS.
Item vetado
No recurso especial, a empresa alegou que o item da lista anexa à LC 116 relativo à produção de filmes (13.01) foi vetado e, por isso, essa atividade não poderia ser tributada pelo ISS, nem por analogia à hipótese prevista no item 13.03, que trata de “fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres”.
Em seu voto, o relator, ministro Benedito Gonçalves, destacou que, a partir da vigência da LC 116, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não existe mais previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção.
Além disso, o ministro ressaltou que não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão como cinematografia. “Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a produção, gravação e distribuição de filmes. Além disso, a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes, mas, certamente, a mais importante de suas etapas”, afirmou.
Assim, o ministro Benedito Gonçalves afastou a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa – produção de audiovisual, vinhetas, VTs, comerciais, vídeos e filmes para usuários específicos – e determinou o retorno dos autos ao TJRS para que aprecie as demais questões da apelação, relativas à repetição do indébito.
ÍNTEGRA DA DECISÃO
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.308.628 - RS (2011⁄0020537-8)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
EMBARGANTE : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR : LUÍS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA E OUTRO(S)
EMBARGADO : CÁPSULA CINEMATOGRÁFICA LTDA
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116⁄03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO FUNDADA NO ITEM 13.03 DA LISTA ANEXA (CINEMATOGRAFIA). IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIOS DE INTEGRAÇÃO NÃO EVIDENCIADOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. Na espécie, o acórdão embargado, ao dar provimento ao recurso especial da empresa contribuinte, foi claro ao consignar que a atividade por ela desenvolvida, concernente à "produção de audiovisual, vinhetas, VTs, comerciais,vídeos e filmes para usuários específicos", não está sujeita à tributação pelo ISS à luz da Lista Anexa LC 116⁄03, quer pelo item 13.01, próprio da produção de filmes, porquanto vetado, quer mediante interpretação extensiva do item 13.03, concernente à cinematografia, por tratar de hipótese de tributação diversa.
3. De igual forma, o voto condutor do acórdão embargado afastou, expressamente, a incidência da Súmula 7⁄STJ ao caso em apreço, pois a atividade da empresa foi bem delineada pelo acórdão recorrido, sendo desnecessário o reexame do suporte fático para conhecer do apelo nobre.
4. A insurgência da embargante não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável, motivação essa que não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios.
5. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Brasília (DF), 11 de setembro de 2012(Data do Julgamento)
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.308.628 - RS (2011⁄0020537-8)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
EMBARGANTE : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR : LUÍS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA E OUTRO(S)
EMBARGADO : CÁPSULA CINEMATOGRÁFICA LTDA
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Município de Porto Alegre em face de acórdão prolatado pela Primeira Turma, assim ementado (fl. 722):
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116⁄03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO ITEM 13.01 DA LISTA QUE PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE DE CINEMATOGRAFIA, PREVISTA NO ITEM 13.03. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER.
1. Recurso especial que discute a incidência do ISS sobre a atividade de produção de filmes realizados sob encomenda à luz da LC 116⁄03. O acórdão recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face do item 13.01 (que previa expressamente tal atividade, mas foi vetado pela Presidência da República), manteve a
tributação, mediante interpretação extensiva, com base no conceito de cinematografia,
atividade prevista no item 13.03.
2. A partir da vigência da Lei Complementar 116⁄03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo
porque o item vetado não fazia tal distinção.
3. Ademais, não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de cinematografia, pois:
i) "Existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406⁄68, com redação da Lei Complementar 56⁄87, é vedada a utilização da interpretação extensiva" (REsp 1.027.267⁄ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29⁄04⁄2009);
ii) Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao DL 406⁄68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que estava amparada em hipótese autônoma (item 63);
iii) a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia.
4. Afasta-se, portanto, a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente.
5. Recurso especial provido.
O município embargante alega que o acórdão recorrido incorreu em omissão e contradição. Para tanto, alega que: a) a revisão do entendimento do acórdão recorrido de que a atividade desenvolvida pela empresa enquadra-se no item 13.03 da Lista Anexa à LC 116⁄03 esbarra no óbice da Súmula 7⁄STJ; b) merece esclarecimento o trecho do acórdão ora embargado o qual registra que cinematografia não equivale à produção de filmes e que o item 13.03 permite a incidência do ISS sobre o valor que o cineasta aufere para atuar na produção de determinado filme.
A parte embargada apresentou impugnação (fls. 746-748).
É o relatório.
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.308.628 - RS (2011⁄0020537-8)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116⁄03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO FUNDADA NO ITEM 13.03 DA LISTA ANEXA (CINEMATOGRAFIA). IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIOS DE INTEGRAÇÃO NÃO EVIDENCIADOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. Na espécie, o acórdão embargado, ao dar provimento ao recurso especial da empresa contribuinte, foi claro ao consignar que a atividade por ela desenvolvida, concernente à "produção de audiovisual, vinhetas, VTs, comerciais,vídeos e filmes para usuários específicos", não está sujeita à tributação pelo ISS à luz da Lista Anexa LC 116⁄03, quer pelo item 13.01, próprio da produção de filmes, porquanto vetado, quer mediante interpretação extensiva do item 13.03, concernente à cinematografia, por tratar de hipótese de tributação diversa.
3. De igual forma, o voto condutor do acórdão embargado afastou, expressamente, a incidência da Súmula 7⁄STJ ao caso em apreço, pois a atividade da empresa foi bem delineada pelo acórdão recorrido, sendo desnecessário o reexame do suporte fático para conhecer do apelo nobre.
4. A insurgência da embargante não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável, motivação essa que não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios.
5. Embargos de declaração rejeitados.
VOTO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Como cediço, os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material, vícios inexistentes na espécie.
Com efeito, o acórdão embargado foi claro ao consignar que a atividade desenvolvida pela empresa contribuinte, concernente à "produção de audiovisual, vinhetas, VTs, comerciais,vídeos e filmes para usuários específicos", não está sujeita à tributação pelo ISS à luz da Lista Anexa LC 116⁄03, quer pelo item 13.01, próprio da produção de filmes, porquanto vetado, quer mediante interpretação extensiva do item 13.03, concernente à cinematografia, por tratar de hipótese de tributação diversa.
De igual forma, importa registrar que o voto condutor do acórdão embargado afastou, expressamente, a incidência da Súmula 7⁄STJ ao caso em apreço, pois a atividade da empresa foi bem delineada pelo acórdão recorrido, sendo desnecessário o reexame do suporte fático para conhecer do apelo nobre. Além disso, consignou que as "razões de decidir do acórdão recorrido fundaram-se, basicamente, no conceito semântico de cinematografia para fins de enquadramento, por extensão, da atividade exercida pela contribuinte para fins de incidência do ISS" (fl. 729).
No mais, não há contradição alguma no trecho em que assevera que o item 13.03 poderia respaldar a cobrança do ISS sobre os valores cobrados pelo cineasta para atuar na produção de determinado, não podendo ser confundidas as receitas obtidas pelo produtor e pelo diretor de filmes. Frise-se que, no caso concreto, a tributação em discussão, repita-se, refere-se à produção e não à direção de filmes, razão por que ela deve ser afastada.
Constata-se, portanto, que a insurgência da embargante não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável, motivação essa que não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
EDcl no
Número Registro: 2011⁄0020537-8
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.308.628 ⁄ RS
Números Origem: 10701504696 70039315734 70040512899
EM MESA JULGADO: 11⁄09⁄2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO RODRIGUES DOS SANTOS SOBRINHO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CÁPSULA CINEMATOGRÁFICA LTDA
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR : ROGERIO QUIJANO GOMES FERREIRA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTE : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR : LUÍS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA E OUTRO(S)
EMBARGADO : CÁPSULA CINEMATOGRÁFICA LTDA
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
A atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, não está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS). O entendimento, unânime, é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso da empresa Cápsula Cinematográfica Ltda. contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS).
O tribunal estadual, ao julgar a apelação da empresa, entendeu que a atividade desenvolvida por ela, à luz de interpretação extensiva, pode ser enquadrada no conceito de cinematografia. “De fato, a atividade, quando desenvolvida sob encomenda para usuários específicos, como é o caso dos autos, conforme esclareceu a perícia, pode (e deve) ser enquadrada no item 13.03, da lista anexa da Lei Complementar 116/03 e, via de consequência, está sujeita ao ISS”, decidiu o TJRS.
Item vetado
No recurso especial, a empresa alegou que o item da lista anexa à LC 116 relativo à produção de filmes (13.01) foi vetado e, por isso, essa atividade não poderia ser tributada pelo ISS, nem por analogia à hipótese prevista no item 13.03, que trata de “fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres”.
Em seu voto, o relator, ministro Benedito Gonçalves, destacou que, a partir da vigência da LC 116, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não existe mais previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção.
Além disso, o ministro ressaltou que não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão como cinematografia. “Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a produção, gravação e distribuição de filmes. Além disso, a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes, mas, certamente, a mais importante de suas etapas”, afirmou.
Assim, o ministro Benedito Gonçalves afastou a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa – produção de audiovisual, vinhetas, VTs, comerciais, vídeos e filmes para usuários específicos – e determinou o retorno dos autos ao TJRS para que aprecie as demais questões da apelação, relativas à repetição do indébito.
ÍNTEGRA DA DECISÃO
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.308.628 - RS (2011⁄0020537-8)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
EMBARGANTE : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR : LUÍS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA E OUTRO(S)
EMBARGADO : CÁPSULA CINEMATOGRÁFICA LTDA
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116⁄03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO FUNDADA NO ITEM 13.03 DA LISTA ANEXA (CINEMATOGRAFIA). IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIOS DE INTEGRAÇÃO NÃO EVIDENCIADOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. Na espécie, o acórdão embargado, ao dar provimento ao recurso especial da empresa contribuinte, foi claro ao consignar que a atividade por ela desenvolvida, concernente à "produção de audiovisual, vinhetas, VTs, comerciais,vídeos e filmes para usuários específicos", não está sujeita à tributação pelo ISS à luz da Lista Anexa LC 116⁄03, quer pelo item 13.01, próprio da produção de filmes, porquanto vetado, quer mediante interpretação extensiva do item 13.03, concernente à cinematografia, por tratar de hipótese de tributação diversa.
3. De igual forma, o voto condutor do acórdão embargado afastou, expressamente, a incidência da Súmula 7⁄STJ ao caso em apreço, pois a atividade da empresa foi bem delineada pelo acórdão recorrido, sendo desnecessário o reexame do suporte fático para conhecer do apelo nobre.
4. A insurgência da embargante não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável, motivação essa que não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios.
5. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Brasília (DF), 11 de setembro de 2012(Data do Julgamento)
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.308.628 - RS (2011⁄0020537-8)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
EMBARGANTE : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR : LUÍS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA E OUTRO(S)
EMBARGADO : CÁPSULA CINEMATOGRÁFICA LTDA
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Município de Porto Alegre em face de acórdão prolatado pela Primeira Turma, assim ementado (fl. 722):
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116⁄03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO ITEM 13.01 DA LISTA QUE PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE DE CINEMATOGRAFIA, PREVISTA NO ITEM 13.03. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER.
1. Recurso especial que discute a incidência do ISS sobre a atividade de produção de filmes realizados sob encomenda à luz da LC 116⁄03. O acórdão recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face do item 13.01 (que previa expressamente tal atividade, mas foi vetado pela Presidência da República), manteve a
tributação, mediante interpretação extensiva, com base no conceito de cinematografia,
atividade prevista no item 13.03.
2. A partir da vigência da Lei Complementar 116⁄03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo
porque o item vetado não fazia tal distinção.
3. Ademais, não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de cinematografia, pois:
i) "Existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406⁄68, com redação da Lei Complementar 56⁄87, é vedada a utilização da interpretação extensiva" (REsp 1.027.267⁄ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29⁄04⁄2009);
ii) Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao DL 406⁄68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que estava amparada em hipótese autônoma (item 63);
iii) a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia.
4. Afasta-se, portanto, a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente.
5. Recurso especial provido.
O município embargante alega que o acórdão recorrido incorreu em omissão e contradição. Para tanto, alega que: a) a revisão do entendimento do acórdão recorrido de que a atividade desenvolvida pela empresa enquadra-se no item 13.03 da Lista Anexa à LC 116⁄03 esbarra no óbice da Súmula 7⁄STJ; b) merece esclarecimento o trecho do acórdão ora embargado o qual registra que cinematografia não equivale à produção de filmes e que o item 13.03 permite a incidência do ISS sobre o valor que o cineasta aufere para atuar na produção de determinado filme.
A parte embargada apresentou impugnação (fls. 746-748).
É o relatório.
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.308.628 - RS (2011⁄0020537-8)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. LC 116⁄03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO FUNDADA NO ITEM 13.03 DA LISTA ANEXA (CINEMATOGRAFIA). IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIOS DE INTEGRAÇÃO NÃO EVIDENCIADOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. Na espécie, o acórdão embargado, ao dar provimento ao recurso especial da empresa contribuinte, foi claro ao consignar que a atividade por ela desenvolvida, concernente à "produção de audiovisual, vinhetas, VTs, comerciais,vídeos e filmes para usuários específicos", não está sujeita à tributação pelo ISS à luz da Lista Anexa LC 116⁄03, quer pelo item 13.01, próprio da produção de filmes, porquanto vetado, quer mediante interpretação extensiva do item 13.03, concernente à cinematografia, por tratar de hipótese de tributação diversa.
3. De igual forma, o voto condutor do acórdão embargado afastou, expressamente, a incidência da Súmula 7⁄STJ ao caso em apreço, pois a atividade da empresa foi bem delineada pelo acórdão recorrido, sendo desnecessário o reexame do suporte fático para conhecer do apelo nobre.
4. A insurgência da embargante não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável, motivação essa que não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios.
5. Embargos de declaração rejeitados.
VOTO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Como cediço, os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material, vícios inexistentes na espécie.
Com efeito, o acórdão embargado foi claro ao consignar que a atividade desenvolvida pela empresa contribuinte, concernente à "produção de audiovisual, vinhetas, VTs, comerciais,vídeos e filmes para usuários específicos", não está sujeita à tributação pelo ISS à luz da Lista Anexa LC 116⁄03, quer pelo item 13.01, próprio da produção de filmes, porquanto vetado, quer mediante interpretação extensiva do item 13.03, concernente à cinematografia, por tratar de hipótese de tributação diversa.
De igual forma, importa registrar que o voto condutor do acórdão embargado afastou, expressamente, a incidência da Súmula 7⁄STJ ao caso em apreço, pois a atividade da empresa foi bem delineada pelo acórdão recorrido, sendo desnecessário o reexame do suporte fático para conhecer do apelo nobre. Além disso, consignou que as "razões de decidir do acórdão recorrido fundaram-se, basicamente, no conceito semântico de cinematografia para fins de enquadramento, por extensão, da atividade exercida pela contribuinte para fins de incidência do ISS" (fl. 729).
No mais, não há contradição alguma no trecho em que assevera que o item 13.03 poderia respaldar a cobrança do ISS sobre os valores cobrados pelo cineasta para atuar na produção de determinado, não podendo ser confundidas as receitas obtidas pelo produtor e pelo diretor de filmes. Frise-se que, no caso concreto, a tributação em discussão, repita-se, refere-se à produção e não à direção de filmes, razão por que ela deve ser afastada.
Constata-se, portanto, que a insurgência da embargante não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável, motivação essa que não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
EDcl no
Número Registro: 2011⁄0020537-8
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.308.628 ⁄ RS
Números Origem: 10701504696 70039315734 70040512899
EM MESA JULGADO: 11⁄09⁄2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO RODRIGUES DOS SANTOS SOBRINHO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CÁPSULA CINEMATOGRÁFICA LTDA
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR : ROGERIO QUIJANO GOMES FERREIRA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTE : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR : LUÍS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA E OUTRO(S)
EMBARGADO : CÁPSULA CINEMATOGRÁFICA LTDA
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
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