De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
Recentemente, 1ª e 2ª turmas do STJ reviram seus posicionamentos anteriores e seguiram a orientação do STF para consolidar o entendimento de que os materiais aplicados na obra devem ser excluídos da base de cálculo do ISS.
1.O art. 156, III, da Constituição Federal do Brasil de 1988 (CF/88) dispõe sobre a competência dos Municípios para instituir, dentre outros, o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS):
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(...)III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar;”
2.Por sua vez, o art. 146, III, a), da CF/88 estabelece à lei complementar a definiçãodos tributos e suas respectivas bases de cálculo:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:(...)III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”
3.O art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar (LC) nº 116/03, excluiu da base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à referida LC:
“Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.(...)§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;”
4.E nem poderia ser diferente, porque o objetivo do referido dispositivo legal é tributar apenas o valor do serviço de construção civil prestado, que configura a obrigação de fazer.
5.Com efeito, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal (STF), proferida sob a égide do Decreto-Lei (DL) nº 406, de 31.12.1968, cuja repercussão geral já foi, inclusive, reconhecida, é pacífica no sentido de que é constitucional a exclusão da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.
6.Nesse sentido foi a decisão monocrática proferida pela Ministra ELLEN GRACIE, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 603.497 que reconheceu a repercussão geral da referida matéria para reafirmar ajurisprudência pacífica do E. STF:
“(...)A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu:“TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE.A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte.Agravo regimental improvido.”2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009.O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário.(...)”(DJe de 16.09.2010 )
7.No mesmo sentido foi o acórdão unânime proferido pela 2ª Turma do STF, no julgamento do RE nº 599.582, de que foi relator o Ministro AYRES BRITTO:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido.”(DJe de 29.03.2011)
8.A referida jurisprudência tem origem no julgamento do RE nº 236.604, pelo Plenário do E. STF, em 26.05.1999, de que foi relator o Ministro CARLOS VELLOSO, em que se decidiu que o art. 9º, §§ 1º e 3º do DL nº 406/68 foi recepcionado pela CF/88 como lei complementar e, pois, competente para definir a base de cálculo do ISS, conforme se verifica do acórdão proferido no julgamento do Agravo regimental (AgRg) no RE nº 214.414, de que foi também relator o Ministro CARLOS VELLOSO:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b. I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001. II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido.”(DJ de 05.11.2002)
9.Além disso, não há que se falar mais no posicionamento divergente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (entre outros: AgRg no RESP nº 1.209472/SC, rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 23.02.3011, AgRg no Ag nº 1.257.286/RS, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES,Primeira Turma, DJede 08.06.2010), porque, recentemente, as 1ª e 2ª Turmas reviram seus posicionamentos anteriores e seguiram a orientação do E. STF referida acima para consolidar o entendimento de que os materiais aplicados na obra devem ser excluídos da base de cálculo do ISS (1ª Turma do STJ– AgRg no AG nº 1.422.997/RJ, rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA e 2ª Turma do STJ – AgRg no AgRg no RESP nº 1.228.175/MG, rel. Min HUMBERTO MARTINS).
10.Ora, se a intenção do legislador fosse ampliar a base de cálculo do ISS para determinar a inclusão dos valores dos materiais aplicados na obra, assim teria disciplinado, de forma expressa, na LC nº 116/03.
11.Vê-se, pois, que deve ser excluído da base de cálculo do ISS os valores referentes ao material empregado na obra, sob pena de ofensa aosarts. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003, 156, III, 146, III, a), da CF/88.
Autor:
Daniel Chernicharo da Silveira
Advogado. Sócio de Toscano & Chernicharo Advogados em Vitória (ES). Ex-sócio do escritório Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados - Rio de Janeiro. Bacharel em Direito pela Universidade Cândido Mendes (RJ). Pós Graduado em Direito Tributário Lato Sensu pela Fundação Getúlio Vargas (RJ).
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Esses novos entendimentos do STJ, seguindo a linha do STF, parece-nos que será, realmente, o novo norte da tributação dos serviços. Entretanto, os Municípios devem intensificar a sua fiscalização por meios mais eficientes, caso contrário a perda na arrecadação será bastante significativa, visto que, pelo menos, no Município no qual sou Auditor Fiscal 65% do ISS efetivamente arrecadado provém dos serviços tributados na construção civil. Uma nova alteração quanto aos limites. máximo e mínimo, das alíquotas da exação deverá ser analisada, pois grande parte, ainda, dos Municípios brasileiros não dispõem de de um setor fiscalizatório eficiente. Allan Maux
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