De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obriga...
Ante a negativa ou embaraço por parte dos contribuintes no que diz respeito a exibição de documentos para a efetivação da fiscalização do ISSQN, alguns Fiscos Municipais buscam no Judiciário as decisões cabíveis. Um exemplo corriqueiro é a fiscalização sobre tabeliães e notários, pois muitos deles se recusam a apresentar seus livros fiscais ao Fisco, sob a alegação de quebra de sigilo ou por simplesmente dificultar o trabalho fiscal (embaraço).
Diante da problemática, algumas medidas são tomadas:
- Requisição de força policial;
- Lavratura de boletim de ocorrência;
- Aplicação de multas;
- Reclamação para a Corregedoria do TJ;
- Ajuizamento de ação judicial (cautelar) de exibição de documentos.
Vale ressaltar que o esforço fiscal é justamente para evitar a constituição do crédito por arbitramento (art. 148 - CTN), até porque diversos municípios sequer possuem algum parâmetro pertinente para arbitrar a receita de um cartório sem que os mesmos nunca houvessem efetuado qualquer pagamento por faturamento. No entanto, algumas decisões de Tribunais de Justiça afastam a legitimidade do Município em relação à ação de exibição de documentos. Porém, no STJ há um acórdão favorável à legitimidade do município no ajuizamento de tal ação. Trata-se do REsp nº 1.010.920, relator Ministro José Delgado, v.u., j. em 20/05/2008, DJ-e de 23/06/2008, julgado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Em suma, o Ministro relator ressalta:
"Deve ser afastada a alegação de ausência de interesse do município, pois inexiste no ordenamento jurídico disposição legal que impeça, mas ao contrário, contempla a legislação pátria a possibilidade do manejo da ação exibitória de documentos, uma vez que, como assinalado anteriormente, a faculdade conferida pelos dispositivos legais insertos nos artigos 195 e 200 do Código Tributário Nacional não pode ser utilizada como fator de obstáculo ao exercício do múnus público do Estado."
O argumento invocado pelos contribuintes e acatado por alguns desembargadores de Tribunais de Justiça (de que o municípios tem a autoexecutoriedade em seu favor, não carecendo de respaldo ou autorização judicial) cai por terra. Como disse o Ministro José Delgado, não há previsão legal que impeça o uso da ação de exibição de documentos por parte de um Município. Ao contrário, a ação exibitória de documentos é reforçada pelos artigos 195 e 200 do CTN.
Aliás, a respeito do "poder" dotado pela Administração Tributária de proceder livremente à fiscalização, isso, por si só, não afasta a eventual necessidade de mandado judicial, quando o contribuinte negar a entrada dos iscais (e/ou da própria polícia) em seu estabelecimento. Ou seja, o fiscal, ainda que contando com o auxílio policial, não poderá adentrar (forçadamente) no estabelecimento do contribuinte, caso este não libere sua entrada, ou exija mandado judicial. Tal entendimento é visualizado nos RHC nº 21.072 e nº 18.612, ambos da 5ª Turma do STJ. Este reforça a necessidade da Administração buscar socorro ao Judiciário, para obter a exibição dos documentos desejados. Opcionalmente, o Fisco pode até optar pela ação de busca e apreensão de documentos no estabelecimento fiscalizado.
O fato é que, quando o contribuinte embaraça a fiscalização, o Fisco poderá:
- Buscar auxílio policial, mas não poderá entrar no estabelecimento sem a autorização (aquiescência) do contribuinte;
- Ajuizar ação de busca e apreensão, para obter mandado judicial para, aí sim, entrar no estabelecimento mesmo contra a vontade do contribuinte;
- Ajuizar ação de exibição de documentos, para que o contribuinte apresente os documentos necessários, sob pena de aplicação de uma multa diária a ser fixada pelo juiz (pedido cominatório);
- Também poderá partir para um arbitramento, baseando-se nas informações e documentos que até então conseguir. Aliás, o arbitramento é cabível nas hipóteses do artigo 148 do Código Tributário Nacional;
- Com o arbitramento, o ônus da prova fica invertido, ou seja, o contribuinte é quem passa a ter o dever de mostrar que os valores arbitrados estão acima do real. Por conseguinte, no exercício do arbitramento, a Administração Tributária precisa ser rigorosa na apuração.
Abaixo, a íntegra do Acórdão direto do site do STJ:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702845678&dt_publicacao=23/06/2008
Autor: Omar Augusto Leite Melo
Fonte: blogdosconsultores.blogspot.com
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