De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
“Por falta de orientação, muitos empresários são compelidos a recolher o referido imposto em seu domicílio fiscal e no município do local onde houve a prestação de serviço, temendo sofrer cobranças administrativas e judiciais”
Um dos maiores problemas enfrentados pelos empresários do ramo de prestação de serviço é a falta de orientação sobre onde recolher corretamente o seu ISS – Imposto Sobre Serviço. A atual Lei Complementar 116/2003 define o local para o pagamento/recolhimento do tributo. Contudo, por falta de orientação, muitos empresários são compelidos a recolher o referido imposto em seu domicílio fiscal e no município do local onde houve a prestação de serviço, temendo sofrer cobranças administrativas e judiciais.
Todavia, com essa atitude, os empresários sofrem com a famigerada bitributação, recolhendo duas vezes o mesmo tributo – só que em locais diferentes. Essa realidade não é exclusiva de poucos empresários. Conforme pesquisa realizada pela consultoria FISCOSoft Editora, cerca de 51% dos empresários entrevistados (424 ao todo) pagaram o ISS no domicílio fiscal da empresa e no município em que houve a apresentação de serviço para evitar autuações, juros e multas pelo fisco.
A Lei Complementar nº116/2003 traz indicações sobre o local para o recolhimento do ISS. Entretanto, para saber com exatidão o local correto, deve ser determinado o Fato Gerador do ISS, pois isso definirá o município competente para proceder com a cobrança do tributo.
De forma simples e direta, podemos identificar alguns Fatos Geradores do ISS relacionados na referida Lei Complementar:
Prestação de serviço fora do estabelecimento prestador obrigatoriamente
Exemplo: Setor da Construção Civil; Setor de Limpezas e Vigilância, etc. Estas empresas são a exceção à regra geral, pois deverão recolher o tributo no município onde for prestado o serviço;
Exemplo: Setor da Construção Civil; Setor de Limpezas e Vigilância, etc. Estas empresas são a exceção à regra geral, pois deverão recolher o tributo no município onde for prestado o serviço;
Prestação de serviço tanto no domicílio do prestador como no domicílio do tomador ou em um terceiro lugar qualquer.Exemplo: Serviços de Informática; Advocacia, Contabilidade etc.
Na tentativa de frear os abusos cometidos pelos municípios, o Poder Judiciário vem sendo acionado para definir a competência e o local para o recolhimento do tributo. Em uma recente decisão (25.05.2011), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem pacificando o entendimento. Neste julgamento, o Ministro Humberto Martins confirmou que o imposto deve ser pago no local onde está localizada a empresa prestadora de serviço: “Com o advento da Lei Complementar n. 116/2003, a competência passou a ser o local do estabelecimento prestador de serviço, considerando-se, como tal, a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica (arts 3° e 4°)”.
Assim, ao determinar que a competência para o recolhimento do imposto é o local do estabelecimento prestador do serviço, o STJ fixa uma posição que eliminará dúvidas dos empresários, fornecendo argumentos e garantias legais para o questionamento sobre as cobranças e constatando sua legalidade, exigibilidade, razoabilidade e, principalmente, sua legitimidade passiva para exigir o respectivo tributo.
Ao decidir por determinado município como domicílio tributário e efetivamente nele estabelecer-se, fixando e mantendo a estrutura necessária à atividade, o prestador de serviços estará sujeito à legislação vigente, a qual deverá ser obedecida, analisada e questionada, no caso de haver dúvida na sua incidência e cobrança.
No Brasil, há mais de 5.500 municípios, gerando, consequentemente, um número superior a 5.500 leis municipais diferentes que, em conjunto com a Lei Complementar nº 116/2003, irão regular o ISS.
Esse é o motivo pelo qual o empresário deve saber identificar corretamente o Fato Gerador de sua empresa para que não haja qualquer incerteza no momento do recolhimento do ISS, bem como o percentual da alíquota a ser pago, pois, devido à grande variedade de leis e percentuais de alíquota sobre este tributo, é fácil gerar alguma confusão.
Autor: Harrison Nagel*
*Advogado, especialista em direito tributário, do escritório Nagel & Ryzeweski Advogados.www.nageladvocacia.com.brfonte: congressoemfoco.uol.com.br
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