De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
A incidência do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os valores pagos pela prestação de serviços de
assessoria, consultoria financeira e de gestão de carteira de investimentos a
clientes domiciliados no exterior, vem sendo motivo de discussões e
consequentes litígios entre contribuintes e as Fazendas Públicos Municipais.
O
cerne da questão diz respeito ao fato de referida prestação de serviços ser ou
não enquadrada como exportação, o que afastaria a incidência do ISSQN por força
do que dispõe o artigo 156 § 3º, II da Constituição Federal, que determina à Lei Complementar excluir a exportação
de serviços para o exterior como hipótese de incidência do tributo
em comento.
Pela
redação do dispositivo constitucional acima mencionado verifica-se que a
intenção do legislador constituinte foi a de obrigar o legislador
infraconstitucional, por meio de Lei Complementar, a excluir da hipótese de
incidência a exportação de serviços para o exterior, sendo certo que a única e
restrita interpretação possível à frase “para o exterior”, seria
a de tomador
de serviços domiciliado no exterior, sob pena de ser
admitida uma redundância injustificada no texto constitucional.
Por
outro lado, verifica-se que em momento algum foi dado pelos artigos 156 § 3º,
II e 146 da Constituição Federal à Lei Complementar, a prerrogativa de criar
nova hipótese de incidência e/ou conceituar e delimitar o que se entenderia por
exportação de serviços para o exterior.
Chega-se,
pois, a conclusão de que ao fazer constar no parágrafo único do art. 2º da LC 116/03,
exigência de que o resultado do serviço se verifique no exterior, o legislador
infraconstitucional criou uma condição não veiculada no texto constitucional,
razão pela qual referido parágrafo seria inconstitucional, cabendo, pois, ao
Supremo Tribunal Federal posicionar-se sobre a questão.
Por
hora, o debate em nossos tribunais cinge-se ao que dispõe o parágrafo único do
artigo 2º da LC 116/03, no sentido de que para restar caracterizada a
exportação de serviço é necessário que o resultado deste ocorra no exterior,
não havendo qualquer posicionamento acerca da constitucionalidade de referido
dispositivo.
Assim,
sob o ponto de vista infraconstitucional, os contribuintes sujeitos a tal carga
tributária sustentam que o local do resultado de um serviço não se confunde com
o local de sua realização, mas sim com o local em que o beneficiário final
usufrui a utilidade do serviço, ainda que prestado no território nacional.
De
fato, no caso específico dos serviços de assessoria e consultoria financeira e
de gestão de carteira de investimentos a clientes domiciliados no exterior,
tem-se que o resultado e consequente fruição pelos tomadores da valorização das
cotas do Fundo Estrangeiro ocorre no exterior, razão pela qual estaria
caracterizada a exportação dos serviços, mesmo sob o enfoque
infraconstitucional.
A
tese vem ganhando robustez, em razão de recentes decisões favoráveis aos
contribuintes, proferidas pelo Conselho Municipal de Tributos de São Paulo
(CMT), Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, na medida em que (i) “o local do resultado não se confunde com o local da
realização do serviço” e (ii) “a caracterização
do local do resultado não pode se dar em outro lugar que não aquele onde se encontra o beneficiário do
serviço (…)”,
confirmando a tese de que, para a caracterização de uma exportação de
serviços, deve ser levado em consideração o local da fruição do resultado do
serviço.
Por
sua vez, o STJ (Ag.REsp 587.403/RS) reconheceu a importância do local em que
serão obtidos os benefícios do serviço de modo a não incidir o ISSQN sobre os
serviços exportados.
Assim,
com a valorização das cotas do Fundo Estrangeiro ocorre no exterior,
tem-se que, no final das contas, o resultado e consequente fruição do serviço
prestado pela assessoria e consultoria financeira e de gestão de carteira de
investimentos a clientes domiciliados no exterior não ocorre em território
nacional, sendo, portanto, exportação de serviços.
Desta
forma, seja sob o ponto de vista constitucional e/ou infraconstitucional,
entendemos que as gestoras de recursos que, no curso de suas atividades,
prestam serviços cuja fruição seja verificada no exterior, possuem bons
argumentos para afastar a incidência do ISS sobre esta operação.
Autores:
Fernando Linhares e Felipe Demori Claudino.
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