De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obriga...
Em inédito julgamento, ficou definido no STF que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Sem dúvidas uma das
matérias de maior repercussão desde a instituição da regra da substituição
tributária para frente no ICMS é a discussão acerca da possibilidade de
recuperação da parcela do imposto pago a maior na hipótese em que a venda
futura ocorresse por um valor inferior ao presumido na legislação.
Apenas
para rememorar, a substituição tributária para frente consiste em uma
sistemática de recolhimento antecipado do ICMS de toda cadeia produtiva pelo
primeiro contribuinte que der saída à mercadoria, na maioria das vezes,
indústrias. Esse recolhimento é baseado no que se conhece como fato gerador
presumido, ou seja, vendas que ainda não ocorreram, em que as Fazendas
Estaduais imputam um valor presumido para essas operações futuras, que podem
ser bem diferente quando a operação acontece de fato.
Desde
a instituição desta sistemática de recolhimento concentrado, a reclamação dos
contribuintes vem no sentido de que o valor presumido pelos Estados é, na
maioria das vezes, superior ao valor efetivamente cobrado pelos últimos da
cadeia, razão pela qual se pleiteava a restituição da diferença do ICMS
recolhido.
Este
tema foi levado ao Supremo Tribunal Federal que se posicionou no sentido de que
é possível essa restituição, eis que, conforme colocado pelo Ministro Barroso,
“havendo possibilidade de se apurar qual foi a operação real, não há
legitimidade em se tributar por valor presumido”.
Apesar
do resultado estar sendo bastante comemorado pelos contribuintes, é
extremamente valioso destacar que, da mesma forma que o contribuinte está
autorizado a requerer a restituição do valor recolhido a maior, as Fazendas
Estaduais também ficaram legitimadas a exigir eventual diferença de
recolhimento a menor.
Outro
ponto que merece destaque consiste no fato de que o julgamento do tema,
discutido em três ações distintas[1], foi realizado de maneira concentrada, o
que assegurará o mesmo resultado para todos os casos.
Além
disso, foi decidido pela modulação dos efeitos da decisão, razão pela qual não
será possível realizar pedidos de restituição anteriores à decisão caso o
contribuinte ainda não tenha ingressado com a medida judicial, ou seja, vale
apenas da decisão para frente, exceto nos Estados de São Paulo e Pernambuco.
Nestes
Estados, uma vez que já existiam legislações que admitindo a restituição dos
valores recolhidos a maior, legislações as quais tiveram sua
constitucionalidade confirmada no julgamento mencionado, é possível a
recuperação desses valores nos últimos cinco anos.
Portanto,
recomenda-se que as empresas verifiquem o valor da comercialização de suas
mercadorias que estão submetidas à regra da substituição tributária para que
possam pleitear eventual restituição ou efetuar o recolhimento adicional do
ICMS nos casos em que se perceba um recolhimento à menor.
________________________________
[1] Recurso Extraordinário 593849 (com
repercussão geral) e Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2675 e 2777
Advogado no
Almeida Advogados
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