De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obriga...
Paulo Henrique Teixeira
A atividade da fiscalização encontra uma série de limitações de ordem
comportamental, constantes na Constituição Federal, nos artigos 5º, 34 e 180,
cito algumas condutas IRREGULARES do fisco:
a) Invadir o estabelecimento ou tomar posse dos bens do contribuinte,
ameaçar ou intimidar.
Em alguns procedimentos a fiscalização chega abrindo arquivos, gavetas,
etc. e intimidando. É completamente ilegal e inconstitucional tal atitude, pois
fere o direito à Liberdade e à Dignidade, exceto através de mandado judicial.
O empresário ou o Contador devem recepcionar o fiscal em uma sala,
receber o termo de fiscalização, combinar as visitas e não permitir que a
fiscalização em forma de abuso de poder e infringindo a Constituição mexa em
qualquer local.
b) Empreender ou formular torturas de ordem moral para obter informações
O contribuinte tem direito ao Tratamento Humano, não podendo receber
torturas de ordem moral.
c) Exigir do contribuinte o cumprimento de obrigações não previstas em
Lei
O contribuinte está obrigado a fornecer somente os documentos e
livros previstos na lei.
d) Violar a honra, imagem ou intimidade do contribuinte.
e) Criar dificuldades de funcionamento tanto do estabelecimento em si
como do trabalho dos funcionários e impedir a locomoção de pessoas ou
funcionários do contribuinte.
f) Chamar o contribuinte de sonegador, ou dar tratamento discriminatório
e difamatório pela sua condição.
g) Exigir a entrega de documentos ou outras obrigações com prazo
insuficiente para o seu cumprimento.
h) Exigir documentos, controles internos, relatórios, etc., não
obrigados por lei.
i) Induzir o contribuinte ao erro.
j) O Fisco pode ter acesso apenas às instalações e informações
referentes ao tributo sob fiscalização. O fiscal foi à empresa, no horário do
almoço, e levou as informações do servidor da empresa para fiscalizar, e entre
as informações havia dados de desenvolvimento de produto. Esse tipo de ato deve
ser denunciado por isso. Primeiro porque ele não tem o direito de entrar na
empresa quando quer, exceto em caso de denúncia para fazer o flagrante, depois
porque dados de desenvolvimento do produto são dados de sigilo profissional. Se
houver abuso de poder, o contribuinte pode dar voz de prisão ao fiscal e pedir
a substituição dele para evitar retaliação.
l) Documentos que embasem auto de infração não podem ser obtidos por
meios abusivos. Os fiscais ao se dirigir à sede ou domicílio do contribuinte
não podem utilizar de meios vexatórios para obter os documentos, conforme
artigo 991 RIR/99:
“Art. 991. É assegurado ao sujeito passivo (CF, art. 5º, inciso
XXXIV):
I – o direito de petição, em defesa de direitos ou contra a ilegalidade
ou abuso de poder;
II – a obtenção de certidões, para defesa de direitos e esclarecimento
de situações de interesse pessoal.”
O abuso de poder é considerado infração à lei, ilícito, tendo sido
abusiva a apreensão de documentos que instruírem a exigência, tal comportamento
ilícito não é admissível como prova, conforme art. 5º, LVI, da Constituição
Federal.
O fiscal está sujeito a várias normas e regras na atividade de
fiscalização, caso adote um procedimento irregular na atividade, cabe constar
tal procedimento da defesa administrativa, mediante prova testemunhal que será
levada a termo (escrita) e reivindicar anulação do auto de infração devido à má
conduta do fiscal.
O Artigo 145, da Constituição Federal de 1988, também dispõe sobre o
poder e o dever do Agente Fiscal:
Art. 145, CF/88:
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à
administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses
objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos
termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do
contribuinte.
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este texto é parte do artigo CONDUTAS IRREGULARES DA AUTORIDADE
FISCAL
Sobre o Autor:
Paulo Henrique Teixeira é Contabilista e Advogado, e autor de várias
obras de cunho tributário, entre as quais Defesa do Contribuinte em Autuações Fiscais, Atendimento à Fiscalização, Processo Administrativo Fiscal RFB e Blindagem Fiscal e Contábil.
fonte: http://www.portaltributario.com.br/artigos/fiscalizacao.htm
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