ISS e o Projeto de Lei do Senado nº 386/2012 – Complementar

A Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), a Frente Nacional de Prefeitos (FNP) e a Associação Brasileira da Indústria Gráfica (Abigraf), em iniciativa convergente e estruturada técnica e politicamente, encaminharam uma proposta de reformulação da Lei Complementar (LC) nº 116, de 31 de julho de 2003, que trata do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), principal tributo de competência própria, que compõe a receita corrente líquida dos municípios. Ao longo do dia, vivenciamos e usamos vários tipos de serviços, sejam eles produtivos (seguros, serviços bancários, jurídicos, corretagem e telecomunicação), de distribuição de bens (comércio, transporte e armazenagem), sociais (educação, saúde e lazer), pessoais (salão de beleza, hotelaria, tecnologia da informação), entre outros. No Brasil, o setor de serviços tem crescido continuadamente nas últimas décadas. Atualmente, o setor representa 67% do Produto Interno Bruto (PIB) do país, devendo chegar a 70% em poucos anos, com uma projeção para atingir 82%, em 2036. Entre o primeiro e o segundo trimestre de 2012, o segmento de serviços subiu 0,7%, descontando-se os efeitos sazonais. Além disso, o setor de serviços respondeu bem às recentes oscilações da economia e passou a influenciar a macroeconomia do país de forma mais acentuada. Vale mencionar que em 2011, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) direcionou mais de R$ 48 bilhões em financiamentos para serviços de infraestrutura, montante bem superior aos R$ 28 bilhões injetados em 2008. Como exemplo, o segmento de serviços de engenharia, que, depois de décadas de tímida demanda devido aos baixos investimentos em grandes obras de infraestrutura e ao desaparelhamento do setor da construção pesada, recuperou o seu dinamismo estimulado pelas obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), do pré-sal, assim como às relacionadas à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas de 2016. Tanto que a Política de Desenvolvimento Competitivo (PDC), cuja vertente antes era manufatureira, agora consolidou o setor terciário em seu escopo, com o objetivo de prepará-lo para o século 21. Nesse contexto, onde o setor de serviços assume uma importância socioeconômica cada vez maior, a proposta da Abrasf, FNP e Abigraf foi acolhida sem nenhuma modificação, bem como convertida pelo Senador Romero Jucá do PMDB/RR no Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 386/2012 – Complementar, em 30 de outubro de 2012, estando atualmente na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) da Casa, onde receberá um relator. Veja o PLS nº 386/2012 em http://www.senado. gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=108390. O PLS nº 386/2012 é o resultado da convergência do trabalho abnegado e exaustivo dos servidores das Secretarias de Finanças de diversas capitais, fruto da atuação das câmaras técnicas que compõem a Diretoria Técnica da Abrasf e a articulação política das três entidades já citadas, capitaneados pelo presidente da FNP, prefeito João Coser. A LC nº 116/2003, conforme o artigo 3º que ampliou o rol dos serviços nos quais o ISS é devido no local da prestação, bem como a Emenda Constitucional (EC) nº 37, de 12 de junho de 2002, que fixou a alíquota mínima em 2%, pretendiam resolver, ou ao menos mitigar, a guerra fiscal entre os municípios. No entanto, infelizmente, vários municípios, ainda que estabeleçam em lei a alíquota mínima de 2%, concedem benefícios aplicados diretamente à base de cálculo, fazendo com que a alíquota efetiva do imposto fique abaixo dos 2%, o que se caracteriza como manifesta afronta à EC nº 37/2002. Consequentemente, ferem o Pacto Federativo e o princípio da igualdade entre os entes tributantes do ISS, acirrando a guerra fiscal. Assim, o objetivo do PLS nº 386/2012 consiste em alterar a LC nº 116/2013, no sentido de determinar, nos casos em que o estabelecimento prestador e o estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço estejam localizados em territórios de entes tributantes distintos, a responsabilidade ao tomador ou intermediário de serviço para recolher ao município prejudicado o tributo, aplicada a alíquota mínima de 2%. Essa é uma proposta inovadora e consistente com os princípios de equidade e justiça fiscal entre os entes tributantes municipais. Entendemos também que será difícil rejeitá-la, pois não estimulará a mudança na localização das empresas tomadoras de serviços ou intermediárias e sim trará a elas a responsabilidade com os créditos evadidos de outros municípios. Trata-se, portanto, de norma que deverá induzir a gestão fiscal responsável, com foco na efetiva arrecadação do tributo de competência do ente tributante, que tenha sido por este instituído. É notável o elevado grau de obsolescência de uma tecnologia informacional, seja em equipamentos, seja em sistemas lógicos. Da mesma forma, também é notável o dinamismo desse setor econômico em gerar novas tecnologias informacionais. A consequência é óbvia: geram-se dúvidas quanto ao tratamento tributário a ser dispensado à novos produtos e serviços, ou mesmo, às novas formas de produzi-los. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) demonstrou em pesquisa que o segmento de serviços de informação avançou 4,9%, em 2011, acima da alta do PIB do país, que ficou em 2,7%, e à frente de atividades como a construção civil (3,6%), a indústria de transformação (0,1%) e o comércio (3,4%). Em 2010, o setor tinha avançado 3,8%. Em 2009, quando o PIB nacional teve variação negativa, serviços de informação registraram crescimento superior a 4%. Tais serviços englobam as atividades de telecomunicações, provimento de rede para Internet, serviços audiovisuais, edição e tecnologia da informação, que respondem pela maioria das empresas do setor e por cerca de 50% da mão de obra empregada. Segundo dados da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), o mercado de Tecnologia da Informação (TI) cresceu 61% nos últimos três anos. Em 2011, o setor movimentou US$ 96 bilhões, uma alta de 13% em relação ao ano anterior, representando 4,4% do PIB brasileiro. Considerando também o mercado de telecomunicações, o total em 2011 chegou a US$ 190 bilhões, ou o equivalente a 8% do PIB. O avanço do mercado de TI reflete a procura por ganhos de eficiência e busca por estruturas administrativas mais enxutas mediante a terceirização de serviços e a incorporação de soluções de tecnologia por praticamente todos os setores da economia, seja agropecuária, indústria ou comércio. Para 2012, o setor projeta crescimento de 12% a 13%. Assim, é importante o cuidado, em especial no que se refere aos subitens do grupo 1 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, de conferir um grau de generalidade a cada descrição de modo a não somente identificar a atividade a ser tributada, como também de conferir ao subitem a necessária longevidade face à evolução tecnológica observada nesse setor econômico e à elasticidade de sua demanda. Cabe ressaltar que no setor econômico de informática a produção de serviços tem se especializado com o desenvolvimento de novas tecnologias que disponibilizam um conjunto de recursos para a prestação de serviços remota. Como exemplo, temos a “computação em nuvem”, cujo formato permite disponibilizar e compartilhar aplicativos, dados e recursos de TI aos tomadores por meio da Internet. Destacam-se as seguintes operações em ambiente de nuvem: (i) “Infraestrutura como um Serviço”, que corresponde à utilização de uma infraestrutura com capacidade de armazenamento disponibilizada pelo servidor de acordo com a necessidade do cliente; (ii) “Plataforma como um Serviço”, que consiste na utilização em conjunto de equipamento e programas com um pacote de soluções, geralmente voltado ao desenvolvimento ou teste de sistemas de seu cliente; e, (iii) “Programas como um Serviço”, que consiste no acesso remoto ao uso de um software disponibilizado pelo prestador via Internet, sem que o tomador usuário faça o seu download. Este é um serviço com valoração econômica própria, que tem se desenvolvido também na esteira das novas tecnologias de inteligência artificial e redes neurais, ou seja, o prestador obriga-se a manter uma infraestrutura própria composta por mão de obra, equipamentos e programas. Também merecem constar da lista anexa os serviços de provimento de acesso à rede mundial de computadores (Internet), bem como, de disponibilização de conteúdos e serviços acessados pelas páginas eletrônicas, pelos motivos a seguir apresentados. Os referidos serviços constam entre as atividades conceituadas técnica e juridicamente como serviços de valor adicionado, definidas como sendo atividades que acrescentam, ao serviço de telecomunicações que lhes dá suporte e com as quais não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. É esta basicamente a definição legal do artigo 61 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, conhecida como Lei Geral de Telecomunicações (LGT). A referida lei também prevê, expressamente, que o “serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição” (artigo 61, §1º). Sobre a locação de bens móveis e imóveis, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) corrobora o entendimento de um conceito amplo de “serviço de qualquer natureza”, para fins da incidência do ISS, previsto no artigo 156, III, da Constituição de 1988, conceito este radicado novamente pela Ciência Econômica, pelo qual ocorre a produção de uma atividade humana voltada à satisfação de uma necessidade que não se apresenta sob a forma de bem material, sendo de qualquer natureza, ou seja, qualquer forma ou espécie de venda de serviço, entendido como bem imaterial. Isso pode ser observado nos Acórdãos dos Recursos Extraordinários nº 547.245-SC e nº 592.905-SC (data de julgamento: 02 de dezembro de 2009), em que, por dez votos a um, entendeu-se tributável o leasing financeiro e o lease-back, em que pese não se inserirem no conceito de obrigação de fazer. No caso específico do leasing, a Abrasf trava uma verdadeira batalha junto ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), defendendo o legítimo interesse da maioria absoluta dos municípios em função da justiça fiscal, haja vista que a adoção do estabelecimento-sede como único critério de fixação de competência tributária, tem violado o princípio do equilíbrio federativo tributário, na medida em que estimula o deslocamento de empresas de leasing para alguns paraísos fiscais municipais – havendo, inclusive, aqueles que violam o piso constitucional de 2% para a alíquota do imposto. Assim, enquanto essa pendência não for resolvida pelo STJ, a aprovação do PLS nº 386/2012 proporcionará aos municípios um regime de justiça fiscal, pois, apenas quatro ou cinco cidades brasileiras se apropriam de mais de 80% das “operações de leasing tributáveis” realizadas no Brasil, pela simples “atração”, às vezes desleal, dos estabelecimentos-sede para os seus territórios, ignorando a preponderância e a capacidade econômica manifestada por milhares de estabelecimentos prestadores deste serviço espalhados em quase todos os municípios do país. O projeto não apenas incluiu e reconhece os novos serviços, mas identifica um problema que afeta um segmento importante da atividade econômica, relativa ao do subitem 13.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, para conferir maior segurança jurídica aos contribuintes prestadores dos referidos serviços. A falta de expressa indicação, no atual subitem 13.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116, de que os serviços de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia, só estariam sujeitos ao ISS quando aplicados em objetos não destinados à comercialização ou à industrialização tem gerado a atuação, dos respectivos fiscos, no sentido de se cobrar não só o ISS, mas também o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Intermunicipal e Interestadual e Comunicações (ICMS), ocasionando a bitributação, vedada em nosso ordenamento. Essa insegurança tem ocasionado prejuízo não só para os contribuintes e consumidores finais envolvidos, mas também para o Estado, devido à grande demanda ao Poder Judiciário para ver resolvidas as contendas que surgem a respeito. Nesse sentido, a Associação Brasileira de Embalagem (ABRE) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.389) no STF, em que alega, conforme o relator do processo (ministro Joaquim Barbosa), que “diversos municípios interpretam o texto controvertido de modo a considerar permitida a tributação dos serviços de composição gráfica a título do ISS, ainda que a atividade represente mera etapa intermediária de processo produtivo de embalagens”, e que, equivocadamente, “os municípios cindem a composição gráfica do processo de industrialização e comercialização para fazer incidir, de modo autônomo, o ISS, sendo que ‘quaisquer atividades relativas à composição gráfica são absorvidas pelo objeto final da operação, que é a venda das embalagens’”, concluindo que “a operação mercantil deveria sofrer a incidência apenas do ICMS”. Assim, por sua própria concepção, a tributação reflete a organização econômica em seu momento histórico específico. Surge daí, portanto, o principal desafio do exercício da política tributária: desenhar o modelo impositivo de modo a abranger, com a neutralidade desejada e a menor distorção possível, toda a amplitude da organização econômica. Nesse sentido, o projeto vai ao encontro desses objetivos bem como da redução de dependência das transferências intergovernamentais, sejam de caráter legal ou constitucional, que já representam 74% das receitas municipais, ultrapassando os 90% para 3.835 municípios. * Alexandre Cialdini - secretário de Finanças de Fortaleza e presidente da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (ABRASF)

Fonte: Revista Multi Cidades via: http://www.abrasf.org.br tag: ISS e o projeto de Lei 386/2012, Projeto de Lei 386/2012, reformulação da Lei Complementar (LC) nº 116, de 31 de julho de 2003