De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
O momento do fato gerador do ISS nos serviços de engenharia relacionados à Transposição do Rio São Francisco
Autor: Antônio Cabral
Uma das maiores obras de infraestrutura hídrica previstas no PAC-2 do Governo Federal - Transposição do Rio São Francisco -, a qual visa beneficiar mais de 4,2 milhões de famílias e produtores do nordeste sem acesso direto à água potável nos próximos 30 (trinta) anos, vem trazendo, apesar da benesses relatadas, insegurança às empresas diretamente envolvidas na construção daquela faraônica obra.
Tais empresas foram contratadas por licitação e, diante da dimensão da obra, aglomeraram-se me consórcios, de modo que pudessem ter capital, mão-de-obra e equipamentos suficientes para conclusão do projeto.
Por se tratar de uma construção difusa, atravessando as fronteiras de diversos Municípios, surgiu a problemática da tributação do Imposto Sobre Serviços de Engenharia, previsto no código 7.02, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
Pois bem, para minimizar o aspecto da tributação espacial do ISS entre os diversos municípios por onde iria marchar a obra, o próprio Edital de Licitação publicado pelo Ministério da Integração Nacional já determinava os lotes/trechos de cada empreendimento.
Em que pese todo cuidado para garantir a participação tributária equitativa dos municípios envolvidos na Transposição do Rio São Francisco, várias daquelas empresas/consórcios foram surpreendidas pela constituição de créditos tributários milionários de ISS, sob o fundamento de que não efetuaram o pagamento daquela exação nos vencimentos elencados nos Códigos Tributários Municipais .
Os municípios alegam que, apesar de o Ministério da Integração Nacional (tomador do serviço) ter repassado o ISS retido na notas fiscais e “boletins de medição” apresentadas pela empresas de construção civil (prestadoras do serviço), o fez fora dos prazos de vencimento do imposto, gerando, com isso, diferencial de tributo à recolher acrescido de multa.
Muito embora saibamos que o fato gerador do ISS é o serviço efetivamente prestado , não podemos considerar, no presente caso, o mero boletim de medição do serviço dirigido ao Ministério da Integração Nacional como o momento em que nasce a obrigação tributária.
É que o fato gerador do ISS, nesses casos, ainda não se concretizou, pois o serviço somente poderia ter sido considerado efetivamente prestado quando o Ministério da Integração Nacional, através de seus agentes públicos, confirmasse a regularidade da obra (obediência aos padrões e requisitos contratados) após o efetivo “aceite” - ato administrativo que condiciona o pagamento pelo serviço prestado -.
Até a concretização daquele ato (aceite), portanto, é que se poderia falar em hipótese de incidência do ISS, pois, a partir dali estariam configurados todos os atributos do fato gerador do tributo em questão.
Conforme defende o Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho do E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo: “Até a aprovação do boletim de medição correlato às atividades realizadas há uma mera suposição do quantitativo do serviço por esta prestado, o que não é suficiente para conferir base de cálculo ao tributo devido, sob pena de provocar erro de cálculo”.
Os municípios por onde se arvorou a obra de Transposição, portanto, não poderiam exigir que o ISS fosse recolhido até o dia 15 (quize) do mês seguinte ao fato gerador, posto que, entre o envio dos boletins de medição e o efetivo “aceite” pelo tomador de serviço, demandaria tempo maior que o prazo previsto para pagamento do imposto encartado na legislação municipal, de onde podemos concluir que o elemento temporal daquele tributo ainda não havia se concretizado.
Mutatis mutandis, guardada as devidas proporções, esse entendimento pode ser aplicado por analogia ao que restou decidido no acórdão proferido nos autos do RESP 887.385/RJ, verbis:
TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS MEDIANTE CONVÊNIOS. FATO GERADOR. MOMENTO DA OCORRÊNCIA. PECULIARIDADES. APRESENTAÇÃO E APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO PRESTADOR À EMPRESA ADMINISTRADORA DO PLANO DE SAÚDE. RECURSO IMPROVIDO. (REsp 887385/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010) [sem grifos no original]
No voto do referido julgamento, o Min. Rel. Teori Albino fez as seguintes considerações:
O parágrafo primeiro do art. 113 do CTN dispõe que "a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador", assim considerado, nos termos do art. 114, como "a situação definida em lei como necessária e suficiente para a sua ocorrência". Pois bem, o art. 8º do DL 406/2003 (substituído, depois, pelo art. 1o da LC 116/2003), define o fato gerador do ISS como "a prestação (...) de serviço constante da lista anexa".
Considerados esses parâmetros normativos e as peculiaridades que envolvem a contratação e a prestação de serviços na espécie, é de se chancelar os fundamentos adotados pela sentença de primeiro grau, de lavra do Juiz de Direito Adolpho C. de Andrade Mello Jr., nos seguintes termos:
"A autora investe contra lançamento tributário, e pugna pela anulação da decisão proferida no processo administrativo 04/369.646/93, que veio a constituir definitivamente o credito tributário em foco. Note-se que o credito decorre do recolhimento insuficiente de ISS ante a falta de acréscimo moratório e atualização monetária, posto que no entender da autoridade lançadora a demandante teria desconsiderado os meses de competência para o recolhimento do tributo. É isto que se depreende com a leitura dos autos, mormente o do cogitado processo administrativo. Centrada a questão e os seus limites, vejamos:
Ao que se observa, a matéria tributável refere-se aos serviços prestados pela autora por forca de contratos firmados com seguradoras de saúde e administradora de planos de saúde, nos períodos de 1988 a 1989 e 1990 a 1993, e não em relação às atividades de serviços fora do contexto de convênios, ou seja, serviços contratados diretamente pelos usuários, pacientes.
Não há duvida, e sobre o ponto inexiste controvérsia, que o fato gerador do ISS, seu pressuposto de fato, dá-se no momento da prestação do serviço, e não quando do pagamento do serviço realizado. Esta conclusão é́ insofismável, e ao que consta, não é́ este o motivo da insurgência da autora. O que a autora aduz, é que não pode ser considerado prestado o serviço, antes da seguradora ou administradora de planos de saúde aprovar os relatórios dos serviços destinados aos seus segurados e/ou contratantes. Eis o ponto nodal. Veja-se o entendimento da decisão administrativa impugnada: Em principio, é de se presumir que, se o relatório apresentado pela empresa à̀ instituição seguradora relaciona um serviço, é́ porque ele foi efetivamente prestado, não sendo de se presumir que a empresa tente cobrar pelo serviço que não prestou. A aprovação do relatório deve ser a regra: sua rejeição, a exceção. (fls. 107, autos do processo administrativo). Também acredito que seja exceção, mas regra ou exceção, nada estabelece, juridicamente, para a definição do fato gerador da obrigação tributaria, quanto à situação vertente. O que se há de investigar, interpretar, é quando se apresenta possível dar-se pela ocorrência do fato imponível.
Na verdade, o serviço, na hipótese, para efeito de tributação, não pode ser considerado o atendimento ao beneficiário do plano ou do seguro de saúde, mas aquele prestado pela empresa credenciada ou contratada a quem lhe contratou ou credenciou para atender aos referidos beneficiários. E aí entra o aspecto da aprovação do relatório dos serviços como condição de fato para o aperfeiçoamento da obrigação tributaria. Só́ há́ como se considerar realizado o serviço, e ocorrente o fato gerador, quando aprovado o rol dos atendimentos prestados pela autora aos segurados e beneficiários de planos de saúde, atendimento que configura o objeto dos contratos firmados entre ela e as seguradoras e administradoras, conforme consta dos exemplares que os autos revelam. Antes disso, falta elemento indispensável e integrante do fato gerador, na espécie. Enquanto não implementada a condição, não há́ como se quantificar a base de calculo do ISS, que é́ uma noção de imperiosa determinação para que se tenha por nascida a obrigação tributaria.
Frise-se, outrossim, que não se está́ confundindo obrigação tributaria com lançamento, e nem a data do fato gerador com aquela que diga respeito ao pagamento do serviço. O lançamento declara, e só́ é́ possível declarar existente obrigação tributaria, se presentes os seus requisitos, dentre outros, o econômico que possibilite a fixação do quantum debeatur. Ora, se a obrigação há́ que possibilitar a revelação do an, o si e o quantum debeatur , não se pode tê-la por gerada, no caso concreto, antes dos sujeitos aos quais os serviços são destinados aprovarem os atendimentos constantes dos relatórios, possibilitando o faturamento, na forma contratual. Com esta ultimo proposição, finalizo.
O credito tributário foi constituído com eiva de ilegalidade material. A autoridade lançadora considerou gerada a obrigação tributaria, quando ainda pendente condição de fato, ou seja, aprovação dos atendimentos prestados pela autora, contratada e credenciada por empresas de seguro e de administração de planos de saúde. Precipitou o nascimento da obrigação tributaria, e com isso deu pela insuficiência do recolhimento do ISS ante a falta de acréscimos moratórios e correção monetária. Considerou gerada a obrigação quando ainda faltava-lhe requisito, pressuposto de fato hábil a ensejar a quantificação do tributo devido; elemento econômico e integrante do fato imponível" (fls. 266/269).
A solução assim desenvolvida é́ perfeitamente compatível com o disposto nos arts. 116, II do CTN:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrario, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
(...)
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Nas especiais circunstancias do caso, não há como afastar a conclusão do acórdão recorrido, segundo o qual "o fato gerador do ISS, como entende o recorrente, não pode ser o momento da emissão da conta, enquanto prestado o servido ao convenio, e não ao particular, posto que na hipótese em questão, a remessa da mesma, se opera sob condição suspensiva, dependente de uma subseqüente aprovação de parte do convenio qualquer que seja ele, a fim de que o pagamento seja ou não realizado" (fl. 318).
2. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto.
Diante do exposto, resta configurado o equívoco cometido pelas Edilidades Locais ao eleger o documento denominado “medição dos serviço” como fato gerador do ISS, porquanto ainda não se encontrava aperfeiçoada a hipótese de incidência do tributo, vez que ainda não haveria se completado a condição suspensiva, qual seja, o efetivo aceite pelo Ministério da Integração.
Tais empresas foram contratadas por licitação e, diante da dimensão da obra, aglomeraram-se me consórcios, de modo que pudessem ter capital, mão-de-obra e equipamentos suficientes para conclusão do projeto.
Por se tratar de uma construção difusa, atravessando as fronteiras de diversos Municípios, surgiu a problemática da tributação do Imposto Sobre Serviços de Engenharia, previsto no código 7.02, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
Pois bem, para minimizar o aspecto da tributação espacial do ISS entre os diversos municípios por onde iria marchar a obra, o próprio Edital de Licitação publicado pelo Ministério da Integração Nacional já determinava os lotes/trechos de cada empreendimento.
Em que pese todo cuidado para garantir a participação tributária equitativa dos municípios envolvidos na Transposição do Rio São Francisco, várias daquelas empresas/consórcios foram surpreendidas pela constituição de créditos tributários milionários de ISS, sob o fundamento de que não efetuaram o pagamento daquela exação nos vencimentos elencados nos Códigos Tributários Municipais .
Os municípios alegam que, apesar de o Ministério da Integração Nacional (tomador do serviço) ter repassado o ISS retido na notas fiscais e “boletins de medição” apresentadas pela empresas de construção civil (prestadoras do serviço), o fez fora dos prazos de vencimento do imposto, gerando, com isso, diferencial de tributo à recolher acrescido de multa.
Muito embora saibamos que o fato gerador do ISS é o serviço efetivamente prestado , não podemos considerar, no presente caso, o mero boletim de medição do serviço dirigido ao Ministério da Integração Nacional como o momento em que nasce a obrigação tributária.
É que o fato gerador do ISS, nesses casos, ainda não se concretizou, pois o serviço somente poderia ter sido considerado efetivamente prestado quando o Ministério da Integração Nacional, através de seus agentes públicos, confirmasse a regularidade da obra (obediência aos padrões e requisitos contratados) após o efetivo “aceite” - ato administrativo que condiciona o pagamento pelo serviço prestado -.
Até a concretização daquele ato (aceite), portanto, é que se poderia falar em hipótese de incidência do ISS, pois, a partir dali estariam configurados todos os atributos do fato gerador do tributo em questão.
Conforme defende o Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho do E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo: “Até a aprovação do boletim de medição correlato às atividades realizadas há uma mera suposição do quantitativo do serviço por esta prestado, o que não é suficiente para conferir base de cálculo ao tributo devido, sob pena de provocar erro de cálculo”.
Os municípios por onde se arvorou a obra de Transposição, portanto, não poderiam exigir que o ISS fosse recolhido até o dia 15 (quize) do mês seguinte ao fato gerador, posto que, entre o envio dos boletins de medição e o efetivo “aceite” pelo tomador de serviço, demandaria tempo maior que o prazo previsto para pagamento do imposto encartado na legislação municipal, de onde podemos concluir que o elemento temporal daquele tributo ainda não havia se concretizado.
Mutatis mutandis, guardada as devidas proporções, esse entendimento pode ser aplicado por analogia ao que restou decidido no acórdão proferido nos autos do RESP 887.385/RJ, verbis:
TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS MEDIANTE CONVÊNIOS. FATO GERADOR. MOMENTO DA OCORRÊNCIA. PECULIARIDADES. APRESENTAÇÃO E APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO PRESTADOR À EMPRESA ADMINISTRADORA DO PLANO DE SAÚDE. RECURSO IMPROVIDO. (REsp 887385/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010) [sem grifos no original]
No voto do referido julgamento, o Min. Rel. Teori Albino fez as seguintes considerações:
O parágrafo primeiro do art. 113 do CTN dispõe que "a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador", assim considerado, nos termos do art. 114, como "a situação definida em lei como necessária e suficiente para a sua ocorrência". Pois bem, o art. 8º do DL 406/2003 (substituído, depois, pelo art. 1o da LC 116/2003), define o fato gerador do ISS como "a prestação (...) de serviço constante da lista anexa".
Considerados esses parâmetros normativos e as peculiaridades que envolvem a contratação e a prestação de serviços na espécie, é de se chancelar os fundamentos adotados pela sentença de primeiro grau, de lavra do Juiz de Direito Adolpho C. de Andrade Mello Jr., nos seguintes termos:
"A autora investe contra lançamento tributário, e pugna pela anulação da decisão proferida no processo administrativo 04/369.646/93, que veio a constituir definitivamente o credito tributário em foco. Note-se que o credito decorre do recolhimento insuficiente de ISS ante a falta de acréscimo moratório e atualização monetária, posto que no entender da autoridade lançadora a demandante teria desconsiderado os meses de competência para o recolhimento do tributo. É isto que se depreende com a leitura dos autos, mormente o do cogitado processo administrativo. Centrada a questão e os seus limites, vejamos:
Ao que se observa, a matéria tributável refere-se aos serviços prestados pela autora por forca de contratos firmados com seguradoras de saúde e administradora de planos de saúde, nos períodos de 1988 a 1989 e 1990 a 1993, e não em relação às atividades de serviços fora do contexto de convênios, ou seja, serviços contratados diretamente pelos usuários, pacientes.
Não há duvida, e sobre o ponto inexiste controvérsia, que o fato gerador do ISS, seu pressuposto de fato, dá-se no momento da prestação do serviço, e não quando do pagamento do serviço realizado. Esta conclusão é́ insofismável, e ao que consta, não é́ este o motivo da insurgência da autora. O que a autora aduz, é que não pode ser considerado prestado o serviço, antes da seguradora ou administradora de planos de saúde aprovar os relatórios dos serviços destinados aos seus segurados e/ou contratantes. Eis o ponto nodal. Veja-se o entendimento da decisão administrativa impugnada: Em principio, é de se presumir que, se o relatório apresentado pela empresa à̀ instituição seguradora relaciona um serviço, é́ porque ele foi efetivamente prestado, não sendo de se presumir que a empresa tente cobrar pelo serviço que não prestou. A aprovação do relatório deve ser a regra: sua rejeição, a exceção. (fls. 107, autos do processo administrativo). Também acredito que seja exceção, mas regra ou exceção, nada estabelece, juridicamente, para a definição do fato gerador da obrigação tributaria, quanto à situação vertente. O que se há de investigar, interpretar, é quando se apresenta possível dar-se pela ocorrência do fato imponível.
Na verdade, o serviço, na hipótese, para efeito de tributação, não pode ser considerado o atendimento ao beneficiário do plano ou do seguro de saúde, mas aquele prestado pela empresa credenciada ou contratada a quem lhe contratou ou credenciou para atender aos referidos beneficiários. E aí entra o aspecto da aprovação do relatório dos serviços como condição de fato para o aperfeiçoamento da obrigação tributaria. Só́ há́ como se considerar realizado o serviço, e ocorrente o fato gerador, quando aprovado o rol dos atendimentos prestados pela autora aos segurados e beneficiários de planos de saúde, atendimento que configura o objeto dos contratos firmados entre ela e as seguradoras e administradoras, conforme consta dos exemplares que os autos revelam. Antes disso, falta elemento indispensável e integrante do fato gerador, na espécie. Enquanto não implementada a condição, não há́ como se quantificar a base de calculo do ISS, que é́ uma noção de imperiosa determinação para que se tenha por nascida a obrigação tributaria.
Frise-se, outrossim, que não se está́ confundindo obrigação tributaria com lançamento, e nem a data do fato gerador com aquela que diga respeito ao pagamento do serviço. O lançamento declara, e só́ é́ possível declarar existente obrigação tributaria, se presentes os seus requisitos, dentre outros, o econômico que possibilite a fixação do quantum debeatur. Ora, se a obrigação há́ que possibilitar a revelação do an, o si e o quantum debeatur , não se pode tê-la por gerada, no caso concreto, antes dos sujeitos aos quais os serviços são destinados aprovarem os atendimentos constantes dos relatórios, possibilitando o faturamento, na forma contratual. Com esta ultimo proposição, finalizo.
O credito tributário foi constituído com eiva de ilegalidade material. A autoridade lançadora considerou gerada a obrigação tributaria, quando ainda pendente condição de fato, ou seja, aprovação dos atendimentos prestados pela autora, contratada e credenciada por empresas de seguro e de administração de planos de saúde. Precipitou o nascimento da obrigação tributaria, e com isso deu pela insuficiência do recolhimento do ISS ante a falta de acréscimos moratórios e correção monetária. Considerou gerada a obrigação quando ainda faltava-lhe requisito, pressuposto de fato hábil a ensejar a quantificação do tributo devido; elemento econômico e integrante do fato imponível" (fls. 266/269).
A solução assim desenvolvida é́ perfeitamente compatível com o disposto nos arts. 116, II do CTN:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrario, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
(...)
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Nas especiais circunstancias do caso, não há como afastar a conclusão do acórdão recorrido, segundo o qual "o fato gerador do ISS, como entende o recorrente, não pode ser o momento da emissão da conta, enquanto prestado o servido ao convenio, e não ao particular, posto que na hipótese em questão, a remessa da mesma, se opera sob condição suspensiva, dependente de uma subseqüente aprovação de parte do convenio qualquer que seja ele, a fim de que o pagamento seja ou não realizado" (fl. 318).
2. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto.
Diante do exposto, resta configurado o equívoco cometido pelas Edilidades Locais ao eleger o documento denominado “medição dos serviço” como fato gerador do ISS, porquanto ainda não se encontrava aperfeiçoada a hipótese de incidência do tributo, vez que ainda não haveria se completado a condição suspensiva, qual seja, o efetivo aceite pelo Ministério da Integração.
fonte: http://www1.urbanovitalino.com.br/cms/opencms/urbanovitalino/pt/publicacoes/artigos/0020.html
Comentários
Postar um comentário
Política de moderação de comentários:
A legislação brasileira prevê a possibilidade de se responsabilizar o blogueiro pelo conteúdo do blog, inclusive quanto a comentários; portanto, o autor deste blog reserva a si o direito de não publicar comentários que firam a lei, a ética ou quaisquer outros princípios da boa convivência. Não serão aceitos comentários que envolvam crimes de calúnia, ofensa, falsidade ideológica, multiplicidade de nomes para um mesmo IP ou invasão de privacidade pessoal / familiar a qualquer pessoa. Comentários sobre assuntos que não são tratados aqui também poderão ser suprimidos, bem como comentários com links. Este é um espaço público e coletivo e merece ser mantido limpo para o bem-estar de todos nós.