De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
A comercialização de remédios produzidos industrialmente está sujeita ao recolhimento de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), na alçada estadual, enquanto a de medicamentos manipulados por farmacêutico é tributada pelo Imposto Sobre Serviços, cobrado pela municipalidade. Logo, são atividades diferentes, que atraem tributação distinta.
Com essa conclusão, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceucomo válido um débito fiscal de R$ 8,3 mil lançado pelo município de Lagoa Vermelha contra uma farmácia que comercializa os dois tipos de medicamentos e que se insurgiu em juízo contra a dupla tributação, alegando terem o mesmo fato gerador.
Seguindo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza manteve na íntegra sentença proferida no juízo de origem. Ela entendeu que a venda de produtos manipulados não se confunde com a de produtos industrializados, que se sujeita ao ICMS. A decisão monocrática foi proferida dia 25 de dezembro.
O casoO imbróglio teve início quando a Secretaria da Fazenda do município de Lagoa Vermelha tentou apurar, de forma discriminada, a quantidade de itens industrializados e manipulados movimentada pelo estabelecimento.
Como a farmácia não permitiu que a fiscalização fizesse a distinção das receitas sobre os itens comercializados entre julho de 2007 e junho de 2009, o fisco municipal arbitrou o valor do débito em ISS com base nos registros apresentados anteriormente, numa estimativa.
No primeiro grau, o juiz de Direito Gerson Lira julgou improcedente a Ação Anulatória Fiscal manejada pela empresa, por reconhecer exercício de atividade ''mista'' — ou seja, a farmácia comercializa medicamentos e perfumaria no varejo e também presta serviços de manipulação farmacêutica.
De acordo com o juiz, no caso de a empresa exercer atividades e operações ‘‘mistas’’, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a Lei Complementar 116/2003. Nesse sentido, o item 4.07 da relação prevê, especificamente, os ‘‘serviços farmacêuticos’’ como passíveis de incidência do tributo muncipal.
‘‘É inegável que ao verbo 'manipular' está inerente o exercício de uma atividade, de um serviço, que no caso é prestado por um profissional: o farmacêutico. Logo, não se trata de visualizar o produto final tão-somente como uma mercadoria, sob o ponto de vista da incidência do ICMS. É inegável que, nessa cadeia de atividades, o exercício da manipulação de medicamentos também concentra a prestação de um serviço, exercida por um profissional; logo, manipular medicamentos, com fim de venda em farmácias, não se trata de mercadoria, mas, sim, de serviço’’, disse o juiz na sentença.
Ele lembrou que o ICMS incide sobre as operações ‘‘puras’’ de circulação de mercadorias e sobre os serviços previstos no inciso II do artigo 155 da Constituição federal — transporte interestadual e internacional e de comunicações. Já o ISS, por sua vez, incide sobre as operações ‘‘puras’’ de prestação de serviço, nas atividades previstas na lista de que trata a LC 116/2003.
Por fim, sobre as operações ‘‘mistas’’ incide o ISS sempre que o serviço agregado estiver na lista da lei complementar; e ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto no rol.
Clique aqui para ler a sentença.
Clique aqui para ler o acórdão.
Clique aqui para ler a íntegra da LC 116/2003.
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fonte: http://www.conjur.com.br
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