Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS

RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO
APELANTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : LUIZ FERNANDO JUCA FILHO
APELADO : CLARA NICOLETTE LTDA
APELADO : TRANSPORTADORA RENER LTDA EPP
APELADO : FREEMOTORSBA CENTRO AUTOMOTIVO LTDA ME
ADVOGADO : RAFAEL DOS REIS FERREIRA E OUTROS(AS)
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 6A VARA – BA

EMENTA

PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS – COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO.

1. A segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005 — após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011).
2. As empresas prestadoras de serviços são tributadas pelo ISS, imposto municipal, que, assim como o ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.
3. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN.
4. No julgamento iniciado, do RE 240.785-2/MG, no voto do relator, ministro Marco Aurélio, foi dado provimento ao recurso por se entender violado o disposto no art. 195, I, da CF, em virtude da inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo do PIS e da COFINS.
5. Apelação e remessa oficial a que se dá parcial provimento.

ACÓRDÃO

Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto da relatora.

Brasília/DF, 13 de abril de 2012.

Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

Esta apelação foi interposta à sentença proferida pelo juízo federal da 6ª Vara da Seção Judiciária da Bahia, que, nos autos do Mandado de Segurança 0026250-16.2011.4.01.3300, impetrado por CLARA & NICOLETTE LTDA., FREEMOTORSBA CENTRO AUTOMOTIVO LTDA., TRANSPORTADORA RENER LTDA., concedeu parcialmente a segurança a fim de assegurar às impetrantes o direito de recolher o PIS e a COFINS sem que fossem incluídos nas respectivas bases de cálculo os valores relativos ao ICMS e ao ISS devidos na operação.

Declarou também o direito das empresas de proceder à compensação de eventuais créditos pertinentes ao recolhimento indevido com débitos do mesmo sujeito passivo, concernentes a tributos federais arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, com observação do prazo de prescrição decenal e correção pela taxa SELIC (fls. 85-95).

A Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação em que aduz, inicialmente, a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, sustenta a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Afirma que as leis que regem o PIS e a COFINS, editadas em conformidade com o art. 195, I, da CF/1988, não violam o sistema tributário nacional ao eleger as hipóteses de exclusão da base das contribuições em tela, desconsiderando apenas os valores que não são contabilizados como receita bruta pelas empresas, ou seja, os valores relativos a IPI — impostos destacado por fora nas notas fiscais emitidas por estabelecimentos industriais ou a eles equiparados — e as hipóteses de desfazimento de vendas.

Alega que o ISS e o ICMS cobrados pelo contribuinte, diferentemente do IPI, estão incluídos no valor total da nota fiscal de venda e compõem o preço da mercadoria ou do serviço, de modo que integram a receita bruta ou faturamento da empresa.

Conclui que a exclusão dos valores de ICMS e de ISS das bases de cálculo do PIS/COFINS não se justifica, uma vez que os demais custos embutidos no preço das mercadorias continuam constituindo faturamento e, por conseguinte, a base de cálculo das contribuições em questão.

Por fim, aduz que a compensação pleiteada somente poderá efetivar-se após o trânsito em julgado da decisão que vier a reconhecer esse direito, nos ditames estabelecidos na Instrução Normativa RFB 900/2009, editada com base no § 14 do art. 74 da Lei 9.430/1996.

As impetrantes apresentaram contrarrazões às fls. 161-166, para requerer seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

A Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 (ArgInc 2006.35.02.001515-0/GO), e assentou, inclusive, que a aplicação da LC 118/2005 se refere a fatos geradores posteriores à sua vigência, e não importa a data de ajuizamento da ação.

O Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, porém, considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005 — após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011).

Com a ressalva de meu entendimento pessoal, e uma vez que a ação foi ajuizada depois de 9/6/2005, adoto a conclusão da Corte Suprema, proferida em recurso julgado na sistemática da repercussão geral, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da celeridade processual.

Discute-se nos autos a inclusão do valor recolhido a título de ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza na base de cálculo do PIS e da COFINS.

As empresas prestadoras de serviços são tributadas pelo ISS, imposto municipal, que, assim como o ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.

Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para excluir o ISS.

A possibilidade de exclusão do valor recolhido a título de ICMS pela empresa na base de cálculo da COFINS é objeto do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG (Informativo 437 do STF), e o relator, ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso, por entender violado o art. 195, I, da CF. Foi acompanhado, até o momento, por seis dos 11 ministros, ou seja, pela maioria dos seus membros da Corte Suprema.

A propósito, trechos do voto que bem elucida a questão:

A tríplice incidência da contribuição para o financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha de salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação da primitiva Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. (…) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que o realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

E, ainda;

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem competência para cobrá-lo.

Mais adiante, assim manifestou-se o ministro relator:

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não se revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

E, por fim, conclui o voto condutor:

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins – Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.

O julgamento do citado recurso foi sobrestado pela decisão proferida na ADC 18-5/DF está 14/8/2008. Em 4/2/2009, na questão de ordem suscitada no feito, foi prorrogada da vigência da medida cautelar, e estendida a eficácia da liminar por mais 180 dias. Em 25/3/2010 foi prorrogada, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida (consulta ao andamento processual no sítio do STF).

Escoado o prazo, portanto, sem notícia de julgamento da ADC 18.

A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS não deve ocorrer, visto que o imposto municipal configura desembolso, despesa e, em hipótese nenhuma, receita.

Estabelecido que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (compreendido como sinônimo de receita bruta), e desde que o ISS configura despesa tributária, por certo não poderá servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo da referida exação em todas as hipóteses, não somente quando se tratar de substituição tributária.

Não se trata de cobrança de tributos em duplicidade, mas de inclusão indevida de um tributo, o ISS, na base de cálculo das contribuições, em flagrante desvirtuamento dos conceitos de faturamento e receita bruta como definidos no RE 240.785-2/MG.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO.

1. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, a todo e qualquer título.
2. A base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (RE 240.785/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio).
3. O contribuinte tem direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de COFINS e PIS com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Precedentes deste Tribunal.
4. Apelação provida para conceder a segurança, a fim de deferir o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário que representar a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e a compensação dos valores indevidamente recolhidos.
5. Segurança concedida.

(AMS 2007.35.00.000729-0/GO, rel. convocado juiz federal Roberto Carvalho Veloso, DJ de 14/12/2007, p.182 – sem grifos no original).

TRIBUTÁRIO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

1. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, “b”, CF).
2. A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).
3. 3.    Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.
4. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC.
5. Apelação provida para reconhecer à apelante o direito de excluir da base de cálculo da COFINS, o valor correspondente ao ICMS.Ressalto, ainda, o direito à compensação tão-somente dos valores indevidamente recolhidos a partir de janeiro de 2004, conforme requerido na petição inicial, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, com débitos de mesma natureza ou com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

(AC 2007.33.00.000117-8/BA, rel. convocado juiz federal OsmaneAntôniodos Santos, DJ de 11/1/2008, p.157 – sem grifos no original).

Diante da evolução da legislação reguladora da compensação tributária, que culminou na Lei 10.637/2002 — quando a compensação entre tributos distintos passou a ser realizada por iniciativa do próprio contribuinte, por meio de declaração e sob condição resolutória de sua posterior homologação pela autoridade fiscal —, ficou autorizada a compensação de créditos decorrentes do recolhimento indevido com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, ainda que o destino das arrecadações seja outro.

Quanto à limitação da compensação, a MP 449/2009, convertida na Lei 11.941/2009, revogou o disposto no § 3º do art. 89 da Lei 8.212/1991.

Meu entendimento é pela inaplicabilidade do art. 170-A do CTN nos casos em que a questão controvertida está reiteradamente decidida pelo STJ ou em que há declaração de inconstitucionalidade do tributo discutido.

No intuito de conferir segurança jurídica à prestação jurisdicional, contudo, passo a adotar a posição firmada pelo STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, de que, nos termos do art. 170-A do CTN, “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido. (REsp 1167039/DF, rel. ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 2/9/2010).

Passo a aplicar, portanto, o disposto no art. 170-A do CTN, uma vez que, inclusive, que a presente ação foi ajuizada após a entradaem vigor da LC104/2001.

Em matéria de compensação, as restrições previstas em instruções normativas encontram fundamento no art. 170 do CTN, e não há de se falar em exorbitância do poder regulamentar por parte da autoridade fiscal, ao estipular a imputação proporcional do créditoem compensação. Combase nessa premissa, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento proferido na sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de ser legítima a regulamentação estabelecida pela autoridade fiscal, tanto no âmbito formal quanto no material (REsp 960239, relator ministro Luiz Fux, DJe de 24/6/2010).

É legítima a incidência de correção monetária, desde o recolhimento indevido, quando se tratar de compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez que o pagamento a maior decorreu da presunção de validade de lei tributária.

A correção monetária deverá ser feita, do recolhimento indevido até 31/12/1995, pelos índices adotados pela Tabela da Justiça Federal, e, desde janeiro de 1996, pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995), conforme pacífico entendimento do STJ.

Incide, ainda, a alteração trazida pela Lei 11.941/2009 ao art. 89, § 4º, da Lei 8.212/1991, nos seguintes termos: o valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Assim, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para reconhecer a prescrição nos termos da LC 118/2005.

É como voto.

Por Rafael dos Reis Ferreira.

fonte: http://tributario.net