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A JUSTIÇA, O PODER DE POLÍCIA E O ALVARÁ DE ESTABELECIMENTO

  De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.

ISS COMPETÊNCIA

É preciso cuidado para definir a competência do ISS

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)
, de competência dos municípios, está previsto no artigo
 156, III, da Constituição Federal. É regulado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, a qual, por sua vez, prevê em lista anexa - taxativa - os serviços tributáveis pelos municípios. A LC nº 116/03 estabeleceu dois critérios espaciais adversos em relação à competência municipal para tributar ISS.
O primeiro critério da norma determina que, em regra, o imposto municipa
l deverá ser pago no local do estabelecimento ou domicílio prestador.
 Já o segundo critério prevê vinte e dois tipos de serviços em que
 o ISS é devido no local da execução do serviço, conforme disposto
 no artigo 3º, in verbis, “o serviço considera-se prestado e o imposto
 devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento
, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas
 nos incisos I a XXII. Os referidos incisos cuidam de serviços em que
 para sua execução é preciso grande infraestrutura ou mobilização, como
 os de obras de construção civil ou elétrica, demolição, manutenção de vias.
Trata-se de justa repartição de receitas tributárias, vez que em decorrência
 da prestação do serviço, um município tem seus bens e serviços públicos
 onerados, como, por exemplo, com o desgaste de estradas municipais,
 com a poluição, com perigos relacionados à segurança pública, com
 a utilização dos postos de saúde municipais, em caso de acidente do
 prestador ou seus familiares.
Estabelecimento prestador, segundo o artigo 4º, da LC nº 116/03, é o local
 onde o prestador desenvolve a atividade de prestar serviços. Pode ser de
 modo permanente ou temporário, bastando que se forme no local da
 execução do serviço uma unidade econômica ou profissional. Assim
, as denominações de sede, filial, escritório são irrelevantes para
 caracterizar um estabelecimento prestador.
Estabelecimento empresarial é o complexo de bens e serviços através
 do qual determinada atividade é explorada. É composto
 por bens corpóreos – como as mercadorias, instalações, equipamentos,
 utensílios, veículos etc. – e por bens incorpóreos – assim as marcas,
patentes, direitos, ponto, dentre outros.
De fácil aparência, nem sempre é possível definir sem maiores cuidados
 a competência municipal em relação ao ISS: a atividade de prestar serviços
 muitas vezes não se perfaz em um único ato, podendo ser fracionada e
 executada em locais diversos.
Além disso, a possibilidade de instituição de substituição tributária, isto é,
 de retenção do imposto municipal pelo tomador de serviços, sem reservas
 relativamente à determinação do município onde o ISS deve ser recolhido,
 permite que dois Municípios exijam o referido imposto sobre a mesma prestação
 de serviços. É o que ocorre quando o serviço prestado é devido no local do
 estabelecimento ou domicílio prestador, mas a execução do serviço ocorre em
 um município diverso, o qual instituiu a substituição tributária - situação corriqueira
 nos Municípios da Nova Alta Paulista*, em que ocorre retenção do imposto sobre
 serviços de manutenção em usinas de açúcar e álcool, para os quais
 a LC nº 116/03 determina o recolhimento de ISS no local do estabelecimento
 ou domicílio prestador.
No dia 10 de agosto de 2010, em decisão no Recurso Especial nº 1.160.253 –
 MG (2009/0188086-8), o STJ entendeu que se um prestador, que esteja
estabelecido em um Município, prestar serviços em outro, no qual mantenha
um conjunto de bens necessário à prestação do serviço, terá seu “estabelecimento”
transferido para lá, para fins de incidência do ISS: por exemplo, se uma sociedade
 empresária estabelecida num determinado município, presta o serviço uma única
 vez em outro município, o ISS deve ser pago no local em que está sediada.
No entanto, se essa mesma sociedade aluga uma sala comercial nesse outro
 município, contrata funcionários e lá passa a exercer a atividade econômica
, a tributação, aí sim, será devida na localidade em que for prestado o serviço.
Conforme a Corte Superior, independentemente da localização da sede da
 empresa, quando houver um conjunto de bens e equipamentos considerável
 no local onde o serviço for prestado, isto é, se for necessária para a prestação
de serviços uma significante infra-estrutura no local da execução do serviço,
 o ISS deverá ser recolhido ali neste local, pois o estabelecimento prestador
 será transferido para lá. Caso contrário, o ISS será devido no local da sede
 do prestador de serviços, nos termos da LC nº 116/03.
Casos como este podem gerar conflitos intermináveis entre contribuintes e
Fazendas Municipais, vez que a grande maioria dos municípios brasileiros
não tem condições de manter um corpo fiscal e jurídico capaz de descrever,
 analisar e interpretar de maneira adequada os fatos e os efeitos previstos na
 norma tributária.
Referências bibliográficas
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22 ed. São Paulo:
 Saraiva, 2010. Página 323.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 15 ed. São Paulo
: Saraiva, 2004. Página 59.


(*)Nova Alta Paulista compreende a região localizada a Oeste do Estado de
 São Paulo: Adamantina, Dracena, Flora Rica, Flórida Paulista, Irapuru,
Junqueirópolis, Mariápolis, Monte Castelo, Nova Guataporanga, Ouro Verde,
 Pacaembu, Panorama, Paulicéia, São João do Pau Dálho, Santa Mercedes e Tupi Paulista.

Autor: Daniel Andrade Pinto é advogado.
Revista Consultor Jurídico, 15 de novembro de 2011

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