De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes".
2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.
3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Agravo regimental improvido.
AgRg no AgRg no REsp 1228175/MG, Ministro HUMBERTO MARTINS – DJ 01/09/2011
Um breve histórico:
O Fisco do Município de Betim lançou e cobrou o ISS dos serviços prestados por uma Concreteira pelo preço total do serviço que esta cobrou dos seus clientes. Isto é, não aceitou a dedução de materiais adquiridos de terceiros e consumidos na prestação dos serviços. A Concreteira apelou à Justiça, tendo por base o teor do art. 9º, § 2º, alínea a, do Decreto-lei n. 406, de 31/12/68, que dizia:
“§ 2º - Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador de serviços”.
A Justiça mineira, em primeiro grau, acatou o pleito da empresa, mas, posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça rechaçou a decisão ordinária e manteve a posição de Betim.
A empresa recorreu, então, ao Supremo Tribunal Federal, “para reformar o Acórdão recorrido e proclamar, à luz dos fundamentos constitucionais ora expostos, a vigência das disposições do art. 9º, parágrafo segundo, letra ‘a’, do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, em legítima aplicação constitucional da Base de Cálculo do ISSQN, de competência municipal, (...)”.
Abro parênteses para lembrar que essa redação original não perdurou um ano, pois o Decreto-lei nº 834, de 8/9/1969, alterou o texto da seguinte forma:
“IV – O art. 9º, § 2º, passa a ter a seguinte redação:
§ 2º - Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa, o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;”.
Bom lembrar que os itens 19 e 20 eram exatamente dos serviços de execução de construção civil e outras obras. Todavia, o recurso ao Supremo citava a redação original, que há muito tempo não vigorava mais.
A defesa do Município de Betim orientou-se no sentido de dar ênfase na interpretação de que a norma estabelecia uma isenção concedida pela União em nome dos Municípios, absolutamente inconstitucional conforme a Carta de 1988.
E foi assim que o STF decidiu da seguinte maneira:
“Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil” (...).
Tivemos, depois, um Agravo do Município de Betim, pelo qual ressaltava que a decisão feria questão infraconstitucional, “já que o julgado do juízo monocrático originário admitira ampla e irrestrita dedução de materiais na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) incidente sobre as empreitadas e demais serviços relativos à construção civil”. Lembrou, também, que em nenhum momento o Superior Tribunal de Justiça determinou a impossibilidade da dedução dos materiais na base de cálculo do ISS. Pelo contrário, procurou definir com critérios bem determinados tal possibilidade e quando impossível de efetuá-la. Com o respeito que devemos ter ao corpo de Ministros do STF, parece que ninguém deu a devida atenção aos seus termos.
Ora, as decisões do STJ não ingressavam no campo da constitucionalidade, ou violavam competência exclusiva do STF, mas apenas cumpriam o que determina o art. 103, III, da Constituição Federal.
A piorar, a decisão do Supremo não esclarece de forma definitiva a questão. Ao dizer que “esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil”, dá a entender que a dedução pode ser aplicada, é possível de ser aplicada, mas não determina de forma peremptória que a dedução é obrigatória. Possibilidade é a qualidade do que é possível. Possível é aquilo que pode ser.
E estamos nessa situação, ainda sem saber como agir. Em minha opinião, temos que cumprir a lei municipal e se esta define os critérios que permitem a dedução e aqueles em que a dedução não é cabível por ser custo do serviço prestado, deveríamos cumpri-la. Entretanto, não sei como a Justiça vai interpretar cada caso.
*Roberto Tauil - Consultor Municipal rtauil@consultormunicipal.adv.br para "Undisclosed-R.
CONSULTOR MUNICIPAL
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