De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
Superior Tribunal de Justiça:
Tributário e Processual Civil. ISS. LC Nº 116/2003. Contrato de Franquia. Incidência Tributária. Previsão Expressa.
1. Com a edição da Lei Complementar nº 116/03, em vigor a partir de 01.01.2004, a operação de franquia passou a ser expressamente prevista no item 17.08 da lista de serviços anexa à norma, ficando, portanto, sujeita à incidência tributária. Precedentes: AgRg no REsp 982.171/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.04.10; AgRg no REsp 1.151.492/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.03.2011; AgRg no REsp 1.140.028/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.02.2011; EDcl no REsp 1.066.071/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 05.03.2010.
2. Agravo regimental provido.
AgRg no REsp 1191839/DF - Ministro Castro Meira - DJ 27/04/2011
Incorporadora não assume condição de contribuinte do ISS
Superior Tribunal de Justiça:
Tributário. ISS sobre Construção. Incorporadora Imobiliária. Inexigibilidade.
1. Conforme decidido no REsp 1166039/RN, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou c) por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).
2. Nas duas primeiras hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de condomínio. Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, naturalmente, será a respectiva prestadora, e não o tomador.
3. Se houver contratação direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si próprio".
4. Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a condição de contribuinte da exação.
5. Recurso Especial provido.
REsp 1212888/RN - Ministro Herman Benjamin - DJ 18/04/2011
São dedutíveis do ISS os materiais empregados nos serviços de manutenção
Superior Tribunal de Justiça:
Tributário. Recurso Especial. ISSQN. Prestação de Serviços de Manutenção em Elevadores e Fornecimento de Materiais. Operação Mista. Item 14.01 da Lista anexa à LC 116/03. Recurso Provido.
1. "O critério adotado por esta Corte para definir os limites entre os campos de competência tributária de Estados e Municípios relativamente ao ICMS e ISSQN, seguindo orientação traçada no Supremo Tribunal Federal, é o de que nas operações mistas há que se verificar a atividade da empresa, se esta estiver sujeita à lista do ISSQN o imposto a ser pago é o ISSQN, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 21/6/10).
2. No caso dos autos, a execução de serviços de manutenção de elevadores, prevista no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/03, encontra previsão expressa de incidência do ICMS sobre os materiais empregados no desempenho da atividade.
3. Recurso especial provido para restabelecer a sentença de Primeira Instância, reconhecendo a não incidência de ISS sobre os valores relativos aos materiais fornecidos.
REsp 1068491/SP - Ministro Arnaldo Esteves Lima - DJ 25/04/2011
Comentário do Consultor: De fato, o subitem 14.01 da lista de serviços tem a ressalva da dedução de peças e partes, mas o prestador tem que provar sua venda ao tomador do serviço, mediante apresentação da nota fiscal mercantil correspondente. Caso registre o valor total na nota fiscal de serviços, evidencia-se que os materiais aplicados no serviço não eram mercadorias, objeto de mercancia, mas, sim, insumos indispensáveis à execução do serviço contratado. E neste caso, não são dedutíveis da base de cálculo do ISS.
Locatário não pode requerer repetição de indébito
Superior Tribunal de Justiça
1. O locatário, por não ostentar a condição de contribuinte ou de responsável tributário, não tem legitimidade ativa para postular a declaração de inexistência da relação jurídica tributária, bem como a repetição de indébito referente ao IPTU, à Taxa de Conservação e Limpeza Pública ou à Taxa de Iluminação Pública. Precedentes: REsp. 721.862/SP, 1ª Turma, desta relatoria, DJU 18.05.06; REsp. 729.769/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJU 04.05.06; REsp. 818.618/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 02.05.06; REsp. 757.897/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU 06.03.06; REsp. 705.097/SP, 2ª Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJU 26.09.05.
2. A Primeira Seção, em sede de recurso repetitivo, sedimentou o entendimento no sentido de que a legitimidade ativa para postular a repetição de indébito é conferida tão-somente ao sujeito passivo da relação jurídico-tributária, in verbis:
- "Os impostos incidentes sobre o patrimônio (Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR e Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU) decorrem de relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência de fato imponível encartado, exclusivamente, na titularidade de direito real, razão pela qual consubstanciam obrigações propter rem, impondo-se sua assunção a todos aqueles que sucederem ao titular do imóvel." (REsp 1073846/SP, submetido ao rito previsto no art. 543-C do CPC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) (...)
- "Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. (REsp 903394/AL, submetido ao rito previsto no art. 543-C do CPC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010)
3. Destarte, o locatário, por não ostentar a condição de contribuinte ou de responsável tributário, não tem legitimidade ativa para postular a declaração de inexistência da relação jurídica tributária, bem como a repetição de indébito referente ao IPTU, à Taxa de Conservação e Limpeza Pública ou à Taxa de Iluminação Pública.
AgRg no REsp 836089/SP - Ministro Luiz Fux - DJ 26/04/2011
fonte: Roberto Tauil - Consultor Municipal
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