O ISSQN no serviços de Hospedagem

A incidência do ISS sobre serviços de hospedagem

Segundo informações veiculadas na imprensa, alguns hotéis ingressaram com
ações na Justiça requerendo a inconstitucionalidade da incidência do Imposto
Sobre Serviços em relação ao “aluguel” do quarto nas atividades hoteleiras,
visto que a locação não pode ser interpretada como prestação de serviços. Um
dos argumentos é a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito da
locação de bens móveis, considerada incompatível às características básicas
das obrigações de fazer do direito privado.
Esses hotéis admitem a tributação do ISS sobre os demais serviços prestados,
tais como, recepção, serviços de quarto, lavanderia, etc., mas não sobre o
preço da locação em si. Querem, assim, desvincular o que chamam de locação
dos demais serviços prestados durante a hospedagem.
A matéria, porém, exige análise mais detida para atingir alguma conclusão.
Vamos, por isso, comentar determinados aspectos da atividade hoteleira que
possam auxiliar o entendimento do assunto.
O contrato de hospedagem
Com base na definição de Jônatas Milhomens e Geraldo Magela Alves,
“contrato de hospedagem é aquele em que alguém (hoteleiro) se compromete
perante outrem (hóspede) a prestar serviços de hotelaria, a alugar salão para
eventos culturais, quarto ou apartamento mobiliado, a fornecer alimentos, a
guardar bagagem ou bens, mediante pagamento de remuneração diária”.
1
O contrato de hospedagem pode ser considerado misto, pois resulta da
combinação de diferentes espécies contratuais. Milhomens e Magela
consideram a hospedagem um contrato atípico e misto, “por não estar
disciplinado por diploma legal específico”. Diz Sergio Pinto Martins que, no
Brasil, “o contrato de hospedagem é contrato inominado”.
não haja tratamento específico da matéria no Código Civil brasileiro, temos
legislação especial sobre o assunto, a oferecer elementos básicos para a
formação desses contratos, possuindo, assim, a natureza de contrato misto,
mas de coligação necessária e obrigatória ao normativo imposto por lei.
A normalização das atividades hoteleiras está regida pela Lei nº. 6.505, de 13
de dezembro de 1977, que integrou tais atividades nos chamados serviços
turísticos, conforme dispõe o art. 2º da referida lei:
2 Entretanto, embora
Art. 2º - Consideram-se serviços turísticos, para os fins desta Lei, os que, sob
condições especiais, definidas pelo Poder Executivo, sejam prestados por:
I - hotéis, albergues, pousadas, hospedarias, motéis e outros meios de
hospedagem de turismo; (...).
1
“Anual Prático dos Contratos”, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 314.
2
“Manual do Imposto Sobre Serviços”, 3ª ed., São Paulo, Atlas, p. 171.
Já o art. 3º da Lei nº. 6.505 estabelece competência ao Poder Executivo de
regulamentar as atividades das empresas turísticas (entre as quais as do ramo
hoteleiro) para definir, entre outras, as relações com os usuários desses
serviços, ditando os direitos, obrigações e responsabilidades das partes.
Neste sentido, foi publicado o Decreto nº. 84.910, de 15 de julho de 1980, que
veio regulamentar os termos da Lei nº. 6.505. O referido decreto denomina de
“Meios de Hospedagem de Turismo”, “os empreendimentos ou
estabelecimentos destinados a prestar serviços de hospedagem em aposentos
mobiliados e equipados, alimentação e outros necessários aos usuários” (art.
2º).
Dentre as obrigações estabelecidas no mencionado decreto, figuram as
seguintes:
I - cumprir os acordos e contratos de prestação de serviços turísticos ajustados
com os usuários e outras empresas ou entidades, assim como executar os
serviços oferecidos na qualidade, no preço e na forma em que forem
mencionados em qualquer promoção ou divulgação realizada;
II - manter os padrões de conforto, serviços e preços previstos nas normas
gerais de classificação para o tipo e categoria dos empreendimentos ou
estabelecimentos que explorem ou administrem, bem como os demais
requisitos exigidos neste Decreto e nos atos dele decorrentes.
Em âmbito de Poder Executivo, cabe ao Instituto Brasileiro de Turismo -
Embratur -, autarquia do Ministério do Turismo, a competência de estabelecer
as normas de operacionalidade das empresas hoteleiras, mediante o
cumprimento do chamado “Regulamento Geral dos Meios de Hospedagem”.
Este Regulamento conceitua da seguinte maneira as empresas hoteleiras:
“Considera-se empresa hoteleira a pessoa jurídica, constituída na forma de
sociedade anônima ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que
explore ou administre meio de hospedagem e que tenha em seus objetivos
sociais o exercício de atividade hoteleira” (art. 2º).
Observa-se que a primeira exigência diz respeito à personalidade jurídica da
empresa hoteleira, excluindo, assim, as pessoas físicas de tal atividade. Não
seriam, então, tratadas como integrante dessa atividade, por exemplo, as
locações de imóveis residenciais para fins de temporada.
Dentre os requisitos previstos no Regulamento Geral dos Meios de
Hospedagem, consta a seguinte:
- “seja administrado ou explorado comercialmente por empresa hoteleira e que
adote, no relacionamento com os hóspedes, contrato de hospedagem, com as
características definidas neste Regulamento e nas demais legislações
aplicáveis”
Há, portanto, a necessidade de ser adotado um contrato de hospedagem
específico e que venha a cumprir as regras definidas naquele Regulamento.
Algumas das exigências são transcritas abaixo:
(inciso II, do art. 3º).
Art. 8º
ser sempre consubstanciados por documentos escritos, constituídos de:
I - no caso de reserva de acomodações: troca de correspondências (inclusive
via fax e Internet) entre os responsáveis pelo meio de hospedagem, ou seus
prepostos, e o hóspede, ou agente de turismo contratante;
II - no caso do contrato de hospedagem propriamente dito pela entrega pelo
estabelecimento, durante o registro do hóspede (check-in), de ficha Nacional
de Registro de Hóspede - FNRH, em modelo aprovado pela EMBRATUR, para
preenchimento, assinatura e devolução pelo hóspede;
§ 1º - Respeitadas as reservas confirmadas, o estabelecimento não poderá se
negar a receber hóspedes, salvo por motivo justificável ou previsto na
legislação em vigor.
§ 2º - Será vedada a utilização, em qualquer procedimento ou documento que
consubstancie o contrato referido neste artigo, de condição ou cláusula abusiva
a que se refere o artigo 51, da Lei nº. 8.078, de 11/09/90 (Código de Defesa do
Consumidor).
§ 3º - Para os fins deste artigo, todos os compromissos do meio de
hospedagem e os em relação a seus hóspedes, bem como as obrigações
destes deverão ser divulgados adequadamente.
§ 4º - As informações referidas no parágrafo anterior deverão estar à
disposição, do hóspede, sempre que solicitado.
§ 5º - Os responsáveis pelos meios de hospedagem deverão garantir
prioridade de ocupação a pessoas portadoras de deficiência, nas UH
adaptadas para seu uso.
- Os contratos para reserva de acomodações e hospedagem deverão
Art. 22
permanentemente, os contratos ou compromissos divulgados, explicitados ou
acordados com o consumidor, especialmente as reservas e preços de
hospedagem previamente ajustados.
- É dever dos meios de hospedagem cumprir e honrar,
Diante de tantas particularidades, razoável o entendimento de que o contrato
de que se trata apresenta singularidades específicas, em razão das quais não
poderia ser ajustada aos preceitos amplos da locação de bens imóveis. Vale
registrar, neste particular, o comentário do atual Ministro do Supremo Tribunal
Federal, Eros Roberto Grau, ao elaborar parecer por consulta da Embratur:
“O conjunto de considerações até este ponto expostas pode ser sumariado nas
seguintes conclusões: a) o contrato de hotel é o celebrado entre o hotel e o
usuário de seus serviços, tendo por objeto a hospedagem remunerada; b) o
contrato de hotel implica, em sua essência, uma locação de coisa imóvel, uma
locação de coisas móveis, uma locação de serviço, um depósito e,
potencialmente, um penhor; c) como tal - como contrato de hotel - se configura
o contrato celebrado entre o designado ‘hotel-residência’ e os usuários de seus
serviços; d) o contrato de hotel,
- consubstancia um
‘apart-hotel’ consubstancia um
contrato típico - inclusive o de ‘hotelresidência’negócio singular, ao passo que o contrato denegócio misto” (grifo nosso). 3
Ao que importa no momento, constata-se que o eminente jurista considera o
contrato de hotel de formato jurídico típico, em vista do negócio singular
firmado entre as partes. Ou seja, a regulamentação legal estritamente
específica das relações econômicas assumidas entre o hotel e o hóspede, dá
ensejo a adquirir o contrato uma tipicidade em suas formas jurídicas.
Percebe-se, assim, que os hotéis e similares são regidos por leis especiais,
distanciando-se do alcance da legislação especial de inquilinato. De fato, o
sentido da palavra ‘locação’ só pode ser reservado, exclusivamente, ao
contrato que tem como causa única proporcionar a alguém o uso e gozo
temporário de uma coisa restituível.
prestação de serviços não se restitui, pois fica pertencendo e se exaure com
quem o pagou.
4 E, neste sentido, evidente que a5
Os serviços turísticos
Diz ainda o referido Regulamento que os meios de hospedagem são obrigados
a oferecer, no mínimo, aos hóspedes:
I - alojamento, para uso temporário do hóspede, em Unidades Habitacionais
(UH) específicas a essa finalidade;
II - serviços mínimos necessários ao hóspede, consistentes em:
a) Portaria/recepção para atendimento e controle permanentes de entrada e
saída;
b) Guarda de bagagens e objetos de uso pessoal dos hóspedes, em local
apropriado;
c) Conservação, manutenção, arrumação e limpeza das áreas, instalações e
equipamentos.
III - Padrões comuns, a seguir:
- Quanto às posturas:
a) licenciamento pelas autoridades competentes para prestar serviços de
hospedagem, inclusive dos órgãos de proteção ambiental;
3
Revista dos Tribunais, vol. 546, 1981, pp. 36-47.
4
Ver “Contratos”, de Orlando Gomes, Rio de Janeiro, Forense, p. 264.
5
que o serviço prestado fica pertencendo a quem o pagou, e não é suscetível de restituição” (citado por
Orlando Gomes, in “Contratos”).
Diz Cunha Gonçalves: “O característico da locação é o regresso da coisa locada ao seu dono, ao passo
b) administração ou exploração comercial, por empresa hoteleira:
c) oferta de alojamento temporário para hóspedes, mediante adoção de
contrato, tácito ou expresso, de hospedagem e cobrança de diária, pela
ocupação da UH;
d) exigências da legislação trabalhista, especialmente no que se refere aos
vestiários, sanitários e local de refeições de funcionários e Comissões de
Prevenção de Acidentes de Trabalho - CIPA.
- Quanto a serviços e gestão:
a) portaria/recepção apta a permitir a entrada, saída, registro e liquidação de
conta dos hóspedes, durante as 24 horas do dia;
b) registro obrigatório do hóspede no momento de sua chegada ao
estabelecimento, por meio de preenchimento da Ficha Nacional de Registro de
Hóspedes - FNRH, aprovada pela EMBRATUR;
c) limpeza e arrumação diária da UH, fornecimento e troca de roupa de cama e
banho, bem como de artigos comuns de higiene pessoal, por conta do
estabelecimento;
d) serviços telefônicos prestados aos hóspedes de acordo com os
regulamentos internos dos estabelecimentos e as normas e procedimentos
adotados pelas concessionárias dos serviços, ou pelo poder concedente;
e) imunização permanente contra insetos e roedores;
f) pessoal de serviço em quantidade e com a qualificação necessárias ao
perfeito funcionamento do meio de hospedagem;
g) pessoal mantido permanentemente uniformizado e/ou convenientemente
trajado, de acordo com as funções que exerçam;
h) meios para pesquisar opiniões e reclamações dos hóspedes e solucioná-las;
i) observância das demais normas e condições necessárias à segurança,
saúde/higiene e conservação/manutenção do meio de hospedagem, para
atendimento ao consumidor.
Destarte, são vários os serviços que deverão ser prestados ou colocados à
disposição dos hóspedes, assumindo o hotel uma série de obrigações que se
relacionam entre si e se tornam dependentes umas das outras.
Outro ponto a assinalar está relacionado com os aspectos construtivos do
imóvel que teria condições de ser tratado como estabelecimento hoteleiro. O
Regulamento dispõe:
- Quanto aos aspectos construtivos:
a) edificações construídas ou expressamente adaptadas para a atividade;
b) áreas destinadas aos serviços de alojamento, portaria/recepção, circulação,
serviços de alimentação, lazer e uso comum, e outros serviços de conveniência
do hóspede ou usuário, separados entre si, e no caso de edificações que
atendam a outros fins, independentes das demais;
c) proteção sonora, conforme as normas da Associação Brasileira de Normas
Técnicas - ABNT - e legislação aplicável;
d) salas e quartos de dormir das UH dispondo de aberturas para o exterior,
para fins de iluminação e ventilação;
e) todos os banheiros dispondo de ventilação natural, com abertura direta para
o exterior, ou através de duto;
f) serviços básicos de abastecimento de água que não prejudiquem a
comunidade local, bem como de energia elétrica, rede sanitária, tratamento de
efluentes e coleta de resíduos sólidos, com destinação adequada;
g) facilidades construtivas, de instalações e de uso, para pessoas com
necessidades especiais, de acordo com a NBR 9050 - 1994, em prédio com
projeto de arquitetura aprovado pela Prefeitura Municipal, como meio de
hospedagem, após 12 de agosto de 1987. Em caso de projetos anteriores, o
meio de hospedagem deverá dispor de sistema especial de atendimento.
- Quanto a equipamentos e instalações:
a) instalações elétricas e hidráulicas de acordo com as normas da Associação
Brasileira de Normas Técnicas - ABNT - e legislação aplicável;
b) instalações de emergência, para a iluminação de áreas comuns e para o
funcionamento de equipamentos indispensáveis à segurança dos hóspedes;
c) elevador para passageiros e cargas, ou serviço, em prédio com quatro ou
mais pavimentos, inclusive o térreo, ou conforme posturas municipais;
d) instalações e equipamentos de segurança contra incêndio e pessoal treinado
a operá-lo, de acordo com as normas estabelecidas e pelo Corpo de
Bombeiros local;
e) quarto de dormir da UH mobiliado, no mínimo, com cama, equipamentos
para a guarda de roupas e objetos pessoais, mesa-de-cabeceira e cadeira.
Fácil observar, diante de tão extensa lista de exigências, que não seria
admissível comparar uma simples locação de imóvel às atividades hoteleiras.
O imóvel tem que possuir estrutura compatível ao exercício da atividade e
adequar-se às exigências legais. De fato, a hospedagem em hotéis segue
normas que seriam consideradas incomuns em um contrato típico de locação.
A respeito, diz o art. 8º do Regulamento:
Art. 8º
ser sempre consubstanciados por documentos escritos, constituídos de:
I - no caso de reserva de acomodações: troca de correspondências (inclusive
via fax e Internet) entre os responsáveis pelo meio de hospedagem, ou seus
prepostos, e o hóspede, ou agente de turismo contratante;
II - no caso do contrato de hospedagem propriamente dito pela entrega pelo
estabelecimento, durante o registro do hóspede (check-in), de ficha Nacional
de Registro de Hóspede - FNRH, em modelo aprovado pela EMBRATUR, para
preenchimento, assinatura e devolução pelo hóspede;
§ 1º - Respeitadas as reservas confirmadas, o estabelecimento não poderá se
negar a receber hóspedes, salvo por motivo justificável ou previsto na
legislação em vigor.
§ 2º - Será vedada a utilização, em qualquer procedimento ou documento que
consubstancie o contrato referido neste artigo, de condição ou cláusula abusiva
a que se refere o artigo 51, da Lei nº. 8.078, de 11/09/90 (Código de Defesa do
Consumidor).
§ 3º - Para os fins deste artigo, todos os compromissos do meio de
hospedagem e os em relação a seus hóspedes, bem como as obrigações
destes deverão ser divulgados adequadamente.
- Os contratos para reserva de acomodações e hospedagem deverão
Temos, então, que distinguir a hospedagem da locação “típica”: o contrato de
hospedagem tem características próprias e cumpre objetivos peculiares de
uma atividade empresarial. Não se trata de um contrato específico de locação
de imóvel residencial, nem tampouco comercial, que possuem regras não
aplicáveis ao contrato de hospedagem, como, por exemplo, os artigos 574, 577
e 578 do Código Civil. Foi dessa forma o entendimento da 2ª Câmara Cível do
Tribunal de Alçada de Minas Gerais, na Ap. nº. 105.952-1, de 13.03.91:
“Em se tratando de contrato de hospedagem, que se caracteriza pela prestação
de serviços hoteleiros, é injusta a oferta do pagamento em consignação, e,
portanto, justa a recusa, uma vez que inexiste locação a justificar a proteção da
Lei do Inquilinato”.
Além disso, o extenso rol de exigências, acima transcrito, demonstra que os
estabelecimentos hoteleiros são obrigados a manter especificações e estrutura
técnica e operacional perfeitamente adequadas ao negócio. Percebe-se,
nitidamente, que a relação entre o hotel e o hóspede em muito se distancia da
relação locador e locatário. A prestação-fim da relação é a prestação de
serviços, obrigando-se o hotel a mantê-los e servir aos hóspedes. Nas palavras
de Marcelo Caron Baptista, “a essência da prestação está no fazer, que se
exterioriza em uma série de utilidades voltadas ao bem-estar temporário do
hóspede”.
6
6
“ISS: do texto à norma”, São Paulo, Quartier Latin, p. 326.
A “locação” do quarto nada mais é do que uma prestação-meio do objeto
contratual firmado entre o hotel e o hóspede. Este, em nenhuma hipótese,
pretende alugar um quarto, mas, sim, ter à sua disposição uma série de
serviços a que o hotel se propõe a prestar. Tais serviços são indispensáveis à
concretização da prestação do serviço como um todo, podendo a falha de um
só serviço caracterizar a desconstituição do contrato. O caso, por exemplo, de
desaparecimento de bagagem, motivo da decisão abaixo:
“O contrato de hospedagem constitui uma locação de serviços e o depósito da
bagagem dos hóspedes equipara-se ao necessário. Assim, caracterizada a
negligência dos prepostos do hoteleiro na guarda dos bens pertencentes aos
hóspedes, na ausência de caso fortuito e força maior, há de responsabilizar-se
aquele por danos ocorrentes ao proprietário de objetos furtados do interior do
estabelecimento comercial” (2ª Câmara Cível do TA-PR, na Ap. nº. 43.911-2,
julgada em 19.02.1992).
O “apart-hotel” ou “hotel-residência”
O “apart-hotel” ou “hotel-residência”, ou qualquer denominação similar
atualmente utilizada, compreende um grupo de unidades habitacionais
pertencentes a mais de um proprietário, em regime condominial. A
administração do condomínio (que pode ser constituída pelos próprios
proprietários, ou através de empresa autônoma) presta serviços especiais aos
condôminos, tais como arrumação e limpeza dos apartamentos, lavagem de
roupas, recepção, segurança, lazer, etc.
O condomínio em edificações é regulado pela Lei nº. 4.591/64, que estabelece
a individuação de cada unidade autônoma. O proprietário da unidade tem o
direito de alugar o seu apartamento, desde que cumpridas as obrigações
condominiais. Neste caso, não importa se estamos tratando de “apart-hotel”: o
contrato firmado entre o proprietário e o interessado é, sem dúvida, de locação.
Nas palavras já transcritas de Eros Roberto Grau, “no contrato ‘apart-hotel’, a
parte que figura em uma das pontas da relação jurídica não está no exercício
de indústria de hotelaria, mas no exercício da atividade de prestador de um
serviço de locação”.
Não é, entretanto, a mesma coisa, quando ocorre a intervenção de um terceiro,
no caso, da empresa administradora do condomínio. Alinham-se aí duas
modalidades de contratos: o primeiro, entre o proprietário e a administradora,
pelo qual o proprietário autoriza a locação do seu apartamento a terceiros, sob
total responsabilidade da administradora. O segundo, a administradora
hospeda terceiros no apartamento do locador, exercendo, muitas das vezes,
atividades típicas de hotel. Explica Eros Roberto Grau:
“Indispensável observar, todavia, que - como esclareceu, ainda, a consulente -
algumas vezes, excepcionais, os autodenominados “apart-hotel” atuam
efetivamente como meios de hospedagem, na medida em que celebram com
os usuários de suas unidades autênticos contratos de hospedagem.
Tal pode ocorrer em quatro hipóteses: a) todas as unidades do ‘apart-hotel’
pertencem a um só proprietário; b) tais unidades pertencem a vários
proprietários, sendo exploradas como meio de hospedagem pela empresa
administradora do condomínio; c) tais unidades pertencem a vários
proprietários, sendo a sua administração, como meio de hospedagem,
contratada a uma empresa de hotelaria; d) tais unidades pertencem a vários
proprietários, sendo que uma parte delas é explorada, em conjunto, como meio
de hospedagem, mediante administração por uma empresa de hotelaria” (...).
Cabe ressaltar que estamos nos referindo aos chamados “apart-hotel” ou
“hotéis-residenciais”, pois é comum em outros condomínios a locação de
apartamentos pela administradora, mas sem as características de hotel. Há,
portanto, que distinguir a locação por si só dos contratos de hospedagem. E a
distinção é clara: se houver características de meios de hospedagem, como
recepção, alojamento, segurança, arrumação, limpeza, lavanderia, telefone,
etc., estaremos diante de uma prestação de serviços. A relação passa a ser,
nitidamente, de obrigações de fazer.
Aliás, consta, no RESP nº. 196.028/RJ (Rel. Ministro Ari Pargendler,
publicado em 1º de março de 1999, 2ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça), referência à decisão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada
Cível do Estado do Rio de Janeiro, sobre a qual diz o Ministro Relator:
“Tais apartamentos, a toda evidência, não se destinam à ocupação
pelo proprietário, ou à sua locação a terceiros, permanentemente ou
por temporada, hipóteses em que seria indiscutível a sua
destinação residencial. Na realidade, o que neles se explora é a
atividade de hotelaria, de cunho comercial portanto, com toda a
gama de serviços que um hotel propicia a seus hóspedes. A
prosperar o mascaramento que ultimamente se tem dado a aparthotéis,
dentro em pouco desaparecerão o que tradicionalmente se
conhece como hotéis, pela óbvia vantagem perante o fisco de se
explorar, como se fosse residencial, imóvel que não tem esta
destinação, senão finalidade comercial”.
Podemos, assim, concluir que os contratos firmados entre hóspedes e hotéis,
inclusive os de hóspedes com administradoras de “apart-hotel”, estes últimos
quando prestam serviços de hotelaria, não se caracterizam como contrato de
locação, possuindo natureza típica e específica que não conciliam aos
contratos regidos pela legislação do inquilinato.
Incabível seria, também, distinguir a locação pura dos serviços hoteleiros, pois
as atividades são, em conjunto, as que integram os meios de hospedagem,
inexistindo uma sem a outra. A distinção atingiria o absurdo de determinar um
hóspede que loca um apartamento sem usufruir dos serviços e aquele que
somente usufrui dos serviços sem hospedar-se. A piorar, quem determinaria as
especificações dos valores no preço da diária? Se for o próprio hotel,
certamente o valor da “locação” atingiria 90%, 95%, 99% do valor total, ou até
mesmo argumentar que os serviços de hospedagem sejam meras cortesias da
empresa hoteleira, e o que o hóspede paga é apenas a locação do
apartamento.

Autor: Roberto Tauil

tags: ISS e hoteis; ISSQN e albergues; ISS e hotelaria; ISSQN e pousadas

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