De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obriga...
Dedução de materiais na construção civil
A Constituição Federal de 1988 outorgou aos municípios a competência pela cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS). Desde então, inúmeras controvérsias têm cercado esse imposto, notadamente porque os municípios procuram incluir na sua base de cálculo parcelas que de serviço não se tratam.
Questão problemática diz respeito à dedução dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços nas obras de construção civil. Após a promulgação da Carta Magna de 1988, alguns municípios passaram a advogar a tese de que a nova carta constitucional não teria recepcionado o Decreto-lei (DL) nº 406, de 31 de dezembro de 1968, que em seu artigo 9º , parágrafo 2º , alínea 'a', expressamente previa, quanto ao ISS, a dedução dos valores "fornecidos pelo prestador dos serviços".
Após o advento da Lei Complementar (LC) nº 116, de 2003, que repetiu integralmente os termos do DL 406, o argumento pela não dedução dos materiais passou a ser outro, qual seja, o de que se trataria de uma isenção não prevista constitucionalmente. Somente os materiais produzidos pela própria construtora seriam passíveis de dedução.
Diante da inconformidade dos contribuintes, tais municípios, em vez de aceitarem integralmente a dedução dos materiais, como seria o correto, optaram por reduzir o valor da alíquota do ISS. Outros nada fizeram, simplesmente inadmitindo qualquer dedução.
Raros, portanto, são os que, sensatamente, admitem a dedução do material ou, a critério do contribuinte, a adoção de uma base de cálculo presumida equivalente, em geral, a 40% das receitas obtidas com a obra.
Municípios serão confrontados por uma avalanche de decisões judiciais
Após anos de discussões judiciais, o Supremo Tribunal Federal (STF), através da ministra Ellen Gracie (Recurso Extraordinário 603.497), recentemente decidiu, com status de repercussão geral - ou seja, instituto que visa a orientar os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça -, pela possibilidade de dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços, de gastos com materiais de construção, independentemente de terem sido produzidos, ou não, pela própria construtora. Senão, vejamos: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil."
A verdade é que, com o intuito de evitar essa indevida cobrança, as empreiteiras e construtoras, mesmo antes da prolação da recente decisão do STF, já vinham faturando a compra dos materiais usados nas obras diretamente de seus contratantes (o que evitava a incidência do imposto sobre este montante); e isso, saliente-se, apesar de a essência dessas contratações geralmente caracterizarem uma empreitada global (contratação essa que prevê, além da prestação dos serviços, o fornecimento de materiais).
Esse planejamento tributário, porém, embora servisse às contratações com a iniciativa privada, é incompatível com a contratação de obras pelo setor público, eis que, nestes casos, não é possível atribuir ao órgão público a compra de materiais para as obras por ele contratadas (imagine-se o quanto cada licitação de material prejudicaria o natural andamento de uma obra).
Nessas contratações, então, é usual que ocorram retenções indevidas do ISS, eis que incidente não somente sobre o valor do serviço prestado, mas também sobre os materiais fornecidos (os quais, como nunca é demais notar, representam geralmente 60% do valor das notas).
E aqui a ironia da questão: a decisão da ministra Ellen Gracie não influirá nas contas daqueles municípios que, por permitirem a dedução dos materiais, pautaram-se até agora pelo bom senso. Por outro lado, os municípios que fizeram uma interpretação tendenciosa e equivocada da LC 116 (como já o faziam do anterior DL 406), serão confrontados, agora, por uma avalanche de decisões judiciais que, além da devolução dos valores indevidamente cobrados - com juros e correção monetária -, redundarão em pesados ônus sucumbenciais.
Isso tudo, aliás, sem esquecermos de que, devido à redução das alíquotas (artifício utilizado justamente para não admissão da dedução dos materiais empregados na construção civil), muitos deles já vinham arrecadando valor inferior de ISS. Que sirva de lição.
Sérgio Lewin e Daniel Báril são sócios do Silveiro Advogados
Fonte: Valor econômico
http://www.valor.com.br/
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Blog. O Blog não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
TAGS - ISS E A CONSTRUÇÃO CIVÍL; DEDUÇÕES DO ISS NAS OBRAS; ISSQN NA CONSTRUÇÃO CIVÍL
Questão problemática diz respeito à dedução dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços nas obras de construção civil. Após a promulgação da Carta Magna de 1988, alguns municípios passaram a advogar a tese de que a nova carta constitucional não teria recepcionado o Decreto-lei (DL) nº 406, de 31 de dezembro de 1968, que em seu artigo 9º , parágrafo 2º , alínea 'a', expressamente previa, quanto ao ISS, a dedução dos valores "fornecidos pelo prestador dos serviços".
Após o advento da Lei Complementar (LC) nº 116, de 2003, que repetiu integralmente os termos do DL 406, o argumento pela não dedução dos materiais passou a ser outro, qual seja, o de que se trataria de uma isenção não prevista constitucionalmente. Somente os materiais produzidos pela própria construtora seriam passíveis de dedução.
Diante da inconformidade dos contribuintes, tais municípios, em vez de aceitarem integralmente a dedução dos materiais, como seria o correto, optaram por reduzir o valor da alíquota do ISS. Outros nada fizeram, simplesmente inadmitindo qualquer dedução.
Raros, portanto, são os que, sensatamente, admitem a dedução do material ou, a critério do contribuinte, a adoção de uma base de cálculo presumida equivalente, em geral, a 40% das receitas obtidas com a obra.
Municípios serão confrontados por uma avalanche de decisões judiciais
Após anos de discussões judiciais, o Supremo Tribunal Federal (STF), através da ministra Ellen Gracie (Recurso Extraordinário 603.497), recentemente decidiu, com status de repercussão geral - ou seja, instituto que visa a orientar os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça -, pela possibilidade de dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços, de gastos com materiais de construção, independentemente de terem sido produzidos, ou não, pela própria construtora. Senão, vejamos: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil."
A verdade é que, com o intuito de evitar essa indevida cobrança, as empreiteiras e construtoras, mesmo antes da prolação da recente decisão do STF, já vinham faturando a compra dos materiais usados nas obras diretamente de seus contratantes (o que evitava a incidência do imposto sobre este montante); e isso, saliente-se, apesar de a essência dessas contratações geralmente caracterizarem uma empreitada global (contratação essa que prevê, além da prestação dos serviços, o fornecimento de materiais).
Esse planejamento tributário, porém, embora servisse às contratações com a iniciativa privada, é incompatível com a contratação de obras pelo setor público, eis que, nestes casos, não é possível atribuir ao órgão público a compra de materiais para as obras por ele contratadas (imagine-se o quanto cada licitação de material prejudicaria o natural andamento de uma obra).
Nessas contratações, então, é usual que ocorram retenções indevidas do ISS, eis que incidente não somente sobre o valor do serviço prestado, mas também sobre os materiais fornecidos (os quais, como nunca é demais notar, representam geralmente 60% do valor das notas).
E aqui a ironia da questão: a decisão da ministra Ellen Gracie não influirá nas contas daqueles municípios que, por permitirem a dedução dos materiais, pautaram-se até agora pelo bom senso. Por outro lado, os municípios que fizeram uma interpretação tendenciosa e equivocada da LC 116 (como já o faziam do anterior DL 406), serão confrontados, agora, por uma avalanche de decisões judiciais que, além da devolução dos valores indevidamente cobrados - com juros e correção monetária -, redundarão em pesados ônus sucumbenciais.
Isso tudo, aliás, sem esquecermos de que, devido à redução das alíquotas (artifício utilizado justamente para não admissão da dedução dos materiais empregados na construção civil), muitos deles já vinham arrecadando valor inferior de ISS. Que sirva de lição.
Sérgio Lewin e Daniel Báril são sócios do Silveiro Advogados
Fonte: Valor econômico
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