O ISS das Incorporações Imobiliárias: a nova interpretação

Ao julgar o RESP 1.012.552/RS, o Superior Tribunal de Justiça deu uma nova interpretação sobre a incidência do ISS nas atividades de incorporação imobiliária. Como se sabe, em julgados anteriores, o Tribunal entendia que a venda, ou a promessa de compra e venda, concretizada durante a execução da obra caracterizaria serviço de administração ou de empreitada, prestado pela incorporadora ao comprador, ou promitente comprador, fazendo, assim, incidir o imposto. Se a obra fosse até o final sem qualquer venda ou promessa de venda, inexistiria o fato imponível, pois a obra teria sido construída para si mesmo.
No julgado acima referido, o STJ acolheu a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, esclarecendo o seguinte:
A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas prestação-meio necessária para concretizar a prestação-fim, que é a venda. Deste modo, não há incidência do ISS. Não importa, então, se as unidades foram vendidas antes ou depois do "habite-se", para identificar a possibilidade da tributação.
Somente nos casos em que a incorporadora assumir, também, a obrigação de administrar ou de empreitar a obra, diante do eventual comprador, aí, sim, ocorreria a incidência do imposto. Em outras palavras, o entendimento anterior (RESP 15.301/RJ, RESP 41.383/RJ, RESP 746.861/MG, RESP 489.383/PR e outros) de que a incorporação já seria a combinação de dois contratos (compra e venda e de empreitada), parece que foi alterado. Todavia, importante frisar que o Ministro relator, José Reinaldo, esclarece que não há nova interpretação, porque nas decisões anteriores ficou claro existir dois contratos, enquanto, na nova decisão, foi firmado somente o contrato de compra e venda. Este entendimento foi mantido no recente RESP 922.956/RN, de 01/07/2010, conforme transcrição parcial abaixo:
"1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, neste caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído" (Relator Ministro Teori Albino Zavaschi).
 fonte: Roberto Tauil - Consultor Municipa

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