De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
A Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o “Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”, beneficiando esse segmento com um tratamento diferenciado e favorecido no âmbito das três ordens jurídico-estatais integrantes do Estado Federal, ao prever o cumprimento das obrigações tributárias, por meio de um regime denominado de “Simples Nacional”.
O “Simples Nacional” é um regime opcional de arrecadação de tributos devidos pela Microempresa e pela Empresa de Pequeno Porte, que unifica oito tributos; seis federais (IRPJ, IPI, CSLL, PIS/PASEP, COFINS e a contribuição para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical - INSS patronal), um estadual (ICMS) e um municipal (ISS).
Esse regime pretende introduzir uma forma de arrecadação e tributação singular, de âmbito nacional, partilhado entre os entes federados. A constitucionalidade dessa forma de tributação é discutível, pois afronta a autonomia Municipal, ao não admitir aos Municípios competência para a edição de normas legais complementares em matéria tributária, sendo essa exercida exclusivamente pela Legislação Federal e pelo Comitê Gestor do Simples Nacional.
Inobstante isso, dada a iminente entrada em vigor da nova sistemática, o presente estudo tem o objetivo de analisar as inovações introduzidas pela Lei Complementar nº 123/06 e a Resolução CGSN nº 30/2008 em relação aos procedimentos de fiscalização municipal dando ênfase às noções gerais do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, denominado Simples Nacional.
2. Competência Para Fiscalização do Simples Nacional
Conforme o disposto no artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006, a competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses de exclusão de ofício é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
Na prática, em relação ao Simples Nacional caberá às Secretarias Municipais a competência da fiscalização da ME e EPP prestadora de serviços, como se depreende do artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir colacionado:
Nesse contexto, os fiscos municipais deverão se preparar para essa nova forma de fiscalização, qualificando seus procedimentos de auditoria, tendo em vista que será necessária a sua atuação em relação a base cálculo dos tributos federais, e quando for o caso, do imposto estadual (ICMS), abrangidos no Simples Nacional.
Por meio da Resolução CGSN nº 30/2008, o Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN disciplinou os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo relativos ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Com base na Lei Complementar nº 123/2006 e na regulamentação editada pelo CGSN, as autoridades fiscais não ficarão limitadas à fiscalização dos tributos instituídos pelo próprio ente federativo fiscalizador, estendendo-se sua competência a todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional.
Entre os pontos de maior destaque sobre fiscalização do Simples Nacional observa-se o disposto no § 1º do artigo 2º da Resolução CGSN nº 30/2008[1], que prevê que a competência para fiscalizar o Simples Nacional abrangerá todos os estabelecimentos da ME e da EPP, não restringido o poder da administração tributária aos contribuintes sob sua jurisdição.
A regulamentação prevê ainda que no exercício da competência tributária municipal a ação fiscal abrangerá todos os demais estabelecimentos da ME ou da EPP, independentemente das atividades por eles exercidas, o que também estaria por ampliar o poder da fiscalização municipal ao permitir que a auditoria alcance também estabelecimento que opere exclusivamente com revenda de mercadorias, base de cálculo do ICMS de competência estadual.
O Comitê Gestor por meio do § 3º do artigo 2º da Resolução CGSN nº 30/2008, previu que na hipótese de realização, por Secretaria de Fazenda ou de Finanças de Estado, do Distrito Federal ou de Município, de ação fiscal em contribuinte com estabelecimento fora do âmbito de competência do ente federativo, este deverá comunicá-la à administração tributária do outro ente federativo para que, havendo interesse, se integre à ação fiscal. Essa comunicação dar-se-á preferencialmente por meio eletrônico, no prazo mínimo de 10 (dez) dias antes do início da ação fiscal[2].
A regulamentação, ainda que discutível, observa a previsão constitucional de integração das administrações tributárias, inclusive no que diz respeito ao compartilhamento de informações fiscais.
A Resolução CGSN nº 30/2008 regulamenta, também, o disposto § 1º do artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006[3], prevendo que as Secretarias de Fazenda ou de Finanças dos Estados poderão celebrar convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a esses a competência para a fiscalização.
Havendo a celebração de convênio entre Estado e Município, e ocorrendo ação fiscal relativa a períodos já fiscalizados, a autoridade fiscal deverá tomar conhecimento das ações já realizadas, dos valores já lançados e das informações contidas no sistema eletrônico único a que se refere o art. 5º da Resolução CGSN nº 30/2008, observando-se as limitações práticas e legais dos procedimentos fiscalizatórios.
Assim, a competência para fiscalizar de que trata o artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006 poderá ser plenamente exercida pelos entes federativos, de forma individual ou simultânea, mesmo para períodos já fiscalizados, ou de forma integrada, inclusive, se for o caso, por meio de ações fiscais conjuntas.
Com essa dinâmica, poderão ocorrer ações fiscais simultâneas ou relativas a períodos já fiscalizados. Nessas hipóteses, a autoridade fiscal deverá tomar conhecimento das ações fiscais em andamento de forma a evitar duplicidade de lançamentos referentes ao mesmo período e fato gerador.
Registre-se ainda, que a seleção, preparo e programação da ação fiscal serão realizadas de acordo com os critérios e diretrizes das administrações tributárias de cada ente federativo, no âmbito de suas respectivas competências, garantida assim a independência de atuação das administrações tributárias.
2.1. Integração das Administrações Tributárias das três esferas de Governo
Com a edição da Lei Complementar nº 123/2006, será aplicado, pela primeira vez no Brasil, o disposto no inciso XXII do artigo 37 da Constituição Federal[4], que disciplina forma de atuação integrada entre as administrações tributárias da União, dos Estados e dos Municípios, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais.
A integração dos fiscos, na prática, funciona como instrumento para alcançar justiça social. A atuação destes operadores de cidadania contribui para o crescimento da consciência tributária e uma sociedade mais justa.
A normatização instaurada pelo CGSN, de trabalhar em prol da organização nacional de uma administração tributária autônoma e comprometida com a modernização de suas estruturas de arrecadação, acabará por contribuir para a formatação de um modelo que não privilegie a arrecadação vulgar centrada na tributação daquele mais fácil de alcançar, mas, sim, priorize a implantação de uma política de arrecadação eficiente e de combate permanente à sonegação, esta última sim - diga-se com ênfase -, conducente a produzir graves estragos na estrutura produtiva nacional e introduzir danos severos na salutar concorrência econômica.
3. Lançamento pela autoridade administrativa tributária
Como se pode verificar, a partir do disposto § 3º do artigo 33 da Lei Complementar nº 123/06, o lançamento dos tributos incluídos no Simples Nacional, não recolhidos na forma da lei, verificados quando do procedimento de fiscalização, poderá ser realizado pelas autoridades fiscais integrantes da estrutura administrativa de qualquer das ordens jurídico-estatais integrantes do Estado Federal.
O que se depreende dos dispositivos dessa Lei, que tratam da fiscalização do Simples Nacional, é que as autoridades fiscais, das três esferas de governo, ao realizarem o procedimento de fiscalização, terão a competência para apurar e verificar a base de cálculo de todos os tributos incluídos no regime único de arrecadação.
A partir dessa apuração, constatada a inexistência, total ou parcial, de recolhimento dos tributos do regime único, caberá o lançamento de ofício pela autoridade competente que realizou a fiscalização.
Na prática, o fiscal de tributos municipais ao proceder a fiscalização em uma ME ou EPP prestadora de serviços, integrante do Simples Nacional, deverá lançar inclusive a base de cálculo dos tributos federais, e se houver, do imposto estadual (ICMS), não se restringindo ao ISS de competência municipal.
O inverso também poderá ocorrer. Ou seja, a autoridade fiscal federal ou estadual poderá proceder ao lançamento do ISS, integrante do Simples Nacional, quando em processo de fiscalização.
Destaca-se que, em caso de exclusão da ME ou EPP, nos termos do artigo 32 da Lei Complementar nº 123/06, essas ficam sujeitas, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Assim, excluídas do regime do Simples Nacional, as MEs ou EPPs sofrerão a incidência do ISS, no caso dos municípios, na forma da Lei local.
3.1. Da fiscalização integrada e compartilhada do Simples Nacional
A competência para fiscalizar, de que trata o artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006, deverá ser exercida de modo compartilhado e integrado entre a União, Estados, Distrito Federal e, relativamente aos contribuintes prestadores de serviços, também pelos Municípios. Registre-se que as Secretarias de Fazenda ou Finanças dos Estados poderão celebrar convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a esses a fiscalização, em forma a ser disciplinada.
Destaca-se, ainda, que com a edição da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, que tratou da fusão da Secretaria da Receita Federal e da Previdência, caberá à Secretaria da Receita Federal do Brasil, a fiscalização da Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
Esse compartilhamento deverá ser gerenciado e controlado por um sistema eletrônico único, disponibilizado na rede mundial de computadores “Internet” por meio do Portal do Simples Nacional, com acesso por certificação digital, de modo que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios possam acessar os dados dos contribuintes, base no CNPJ inscrito em sua jurisdição, assim considerado matriz ou filial, conforme ficou disciplinado pela Resolução CGSN nº 30/2008.
3.2. Sistema de Registros Fiscais (Artigo 5º da Resolução CGSN nº 30/2008)
O sistema eletrônico único possibilitará o registro dos procedimentos fiscais, disponibilizado no Portal do Simples Nacional, com o acesso da União, dos Estados, do Distrito Federal e, relativamente aos contribuintes prestadores de serviços, também para os Municípios, contendo, de início, as seguintes informações:
I – a data de início da ação fiscal que se dá com a primeira notificação do contribuinte por meio de instrumentos ou termos previstos em legislação dos entes federativos;
II – a abrangência: a) do período fiscalizado; b) dos estabelecimentos do contribuinte a serem fiscalizados;
III – as informações sobre: a) o planejamento da ação fiscal, que se dá a critério de cada ente federativo; b) o fato que caracterize embaraço ou resistência à fiscalização; c) o indício de que o contribuinte esteja praticando, em tese, crime contra a ordem tributária; d) do fato que implique hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional, nos termos da Resolução CGSN nº 15, de 23 de julho de 2007;
IV – o prazo de duração e eventuais prorrogações da ação fiscal;
V – o resultado, inclusive com indicação do valor do crédito tributário apurado, quando houver;
VI – a data de encerramento da ação fiscal.
A autoridade fiscal deverá registrar o início da ação fiscal no prazo de até 7 (sete) dias, mantendo dessa forma atualizadas as informações com relação aos contribuintes que estão sob ação fiscal.
3.3. O Auto De Infração E Lançamento Do Simples Nacional
Conforme previsto nos termos do § 1°, artigo 33, da Lei Complementar n° 123/06 cabe ao Comitê Gestor editar resolução criando e disciplinando os instrumentos formais que possibilitarão a exclusão de ofício da ME ou EPP e/ou lançamento integrado do Simples Nacional, por qualquer das Administrações Tributárias, da União, dos Estados e dos Municípios[5].
Assim, quando o Fisco Municipal proceder à fiscalização de uma ME ou EPP e constatar descumprimento de obrigações tributárias do novo regime, deverá por meio de um documento de Exclusão de Ofício e/ou Auto de Infração e Lançamento específico, alcançar todas as situações de exclusão ou os impostos e contribuições abrangidas pelo Simples Nacional. Esses procedimentos foram inicialmente previstos nos termos da Resolução CGSN nº 30/2008.
O Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) será um documento único de autuação, a ser utilizado por todos os entes federativos, em relação ao inadimplemento das obrigações tributárias previstas na legislação do Simples Nacional.
Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do sistema eletrônico único de fiscalização, previsto no artigo 5º da Resolução CGSN nº 30/2008.
A ação fiscal relativa ao Simples Nacional pode ser realizada por estabelecimento, porém, dada a sistemática da Lei Complementar nº 123, de 2006, que prevê o recolhimento centralizado, o AINF deverá ser lavrado com o CNPJ da matriz.
Para a apuração do crédito tributário, deverão ser consideradas as receitas de todos os estabelecimentos da ME ou EPP, ainda que a ação fiscal seja realizada em único estabelecimento. Isso porque é preciso verificar a receita bruta total da empresa e a correção na segregação e apuração da receitas, conforme o disposto na legislação do Simples Nacional, especialmente o que foi normatizado na Resolução CGSN nº 5/2007.
O AINF lavrado em 2 (duas) vias, contemplando todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional, conforme se depreende do artigo 7º da Resolução CGSN nº 30/2008, deverá conter:
I – data, hora e local da lavratura;
II – identificação do autuado;
III – identificação do responsável solidário, quando cabível;
IV – período autuado;
V – descrição do fato;
VI – o dispositivo legal infringido e a penalidade aplicável;
VII – a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la, no prazo fixado na legislação do ente federativo;
VIII – demonstrativo de cálculo dos tributos e multas devidos;
IX – identificação do autuante;
X – hipóteses de redução de penalidades.
Considerando-se a sistemática da Lei Complementar nº 123, de 2006, que prevê o recolhimento centralizado, o valor apurado no AINF deverá ser pago por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), utilizando-se de aplicativo disponível no Portal do Simples Nacional.
Entretanto, no caso de descumprimento de obrigações acessórias não previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federativo, devendo ser utilizado o documento de arrecadação específica do promotor da autuação, sujeitando-se o pagamento às normas previstas em sua respectiva legislação.
3.3. Obrigações Acessórias
As penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias que deverão ser observadas pelas autoridades fiscais são as estabelecidas na legislação de cada ente federativo, exceto para as expressamente previstas na Lei Complementar nº 123/2006.
Havendo descumprimento de obrigações acessórias não previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federativo. O § 6º do artigo 6º da Resolução CGSN nº 30/2008 prevê que a competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida.
Registre-se, que a receita decorrente das autuações por descumprimento de obrigação acessória deverá ser destinada ao ente federativo responsável pela autuação.
3.4. Regra de Transição
Importante frisar que a competência de fiscalizar o Simples Nacional pode ser exercida a qualquer momento em relação aos fatos geradores ocorridos, a partir de julho de 2007.
Entretanto, enquanto não disponibilizado o sistema eletrônico único para registro de informações integradas, poderão ser utilizados os procedimentos fiscais previstos na legislação de cada ente federativo.
A solução tecnológica que permitirá a criação do aplicativo para um sistema eletrônico único para registros de informações de fiscalização encontra-se em desenvolvimento pelo SERPRO.
Frise-se que a ação fiscal e o lançamento, em decorrência da inexistência do sistema único de registro de informações fiscais que permita uma adequada apuração dos tributos do Simples Nacional, serão realizados tão-somente em relação aos tributos de competência de cada ente federativo, conforme disposto no artigo 19 da Resolução CGSN nº 30/2008.
Assim, enquanto não disponibilizado o sistema eletrônico, deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federativo, na hipótese de descumprimento das obrigações principais e acessórias, previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006.
O valor apurado na ação fiscal deverá ser pago por meio de documento de arrecadação de cada ente federativo, aplicando-se as normas relativas aos juros e multa de mora e de ofício previstas para o imposto de renda, inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS.
3.4.2. Do Lançamento do Simples Nacional
No contexto, de tudo o que foi proposto até agora, caso seja verificada qualquer infração à legislação Tributária nos termos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal, sendo preenchido diretamente no sistema eletrônico único, o qual gerará numeração seqüencial.
O AINF do Simples Nacional deverá ser documento único utilizado pelos três entes fiscalizadores e deverá conter lançamento único para todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional, demonstrando o valor de cada tributo.
O valor não declarado e não pago, apurado em procedimento fiscal será exigido em lançamento de ofício pela autoridade competente que realizou a fiscalização e será encaminhado para inscrição em Dívida Ativa da União na forma disposta nos § 2o do art. 41 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
3.5. Infrações e Penalidades
Constitui infração ao novo regime de arrecadação e fiscalização toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, da ME ou EPP optante que importe em inobservância das normas do Simples Nacional.
Assim, considera-se também ocorrida infração quando constatada a omissão de receitas, diferença de base de cálculo e ou insuficiência de recolhimento dos tributos do Simples Nacional.
Conforme analisado anteriormente aplicam-se aos tributos devidos pela ME e pela EPP, inscritas no Simples Nacional, as normas relativas aos juros e multa de mora e de ofício previstas para o imposto de renda, inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS.
De outra forma, aplicam-se aos tributos não incluídos no Simples Nacional as disposições relativas às multas, juros e reduções previstas nas respectivas legislações dos entes federativos.
4. Tributos não abrangidos pelo Simples Nacional
Com relação aos tributos devidos, não abrangidos pelo Simples Nacional, a microempresa e a empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional deverão observar a legislação dos respectivos entes federativos quanto à prestação de informações e entrega de declarações.
8. Conclusão
O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar n.º 123/2006, apresenta matéria complexa, prevendo uma nova forma de arrecadação e tributação por meio do regime especial unificado e simplificado denominado de Simples Nacional.
A regulamentação editada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN – Resolução CGSN nº 30/2008 - com relação à fiscalização, lançamento e contencioso administrativo relativos ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte será alvo de grandes debates.
Nesse contexto, a regulamentação do CGSN é inovadora e disciplina uma forma de atuação integrada entre as administrações tributárias da União, dos Estados e dos Municípios, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais.
A edição dessa resolução cria um novo modelo gerencial de arrecadação de tributos, priorizando uma política mais eficiente de tributação.
Notas:
[1] Art. 2º (...) § 1° A competência para fiscalizar de que trata o caput abrangerá todos os estabelecimentos da ME e da EPP, observado o disposto no § 3°.
[2] Art. 2º (...) § 3° Na hipótese de realização, por Secretaria de Fazenda ou de Finanças de Estado, do Distrito Federal ou de Município, de ação fiscal em contribuinte com estabelecimento fora do âmbito de competência do ente federativo, este deverá comunicá-la à administração tributária do outro ente federativo para que, havendo interesse, se integre à ação fiscal. § 4º A comunicação de que trata o § 3° dar-se-á preferencialmente por meio eletrônico, no prazo mínimo de 10 (dez) dias antes do início da ação fiscal.
[3] Art. 2º (...) 5º As Secretarias de Fazenda ou de Finanças dos Estados poderão celebrar convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a estes a fiscalização a que se refere o caput. 6º A competência para fiscalizar de que trata este artigo poderá ser plenamente exercida pelos entes federativos, de forma individual ou simultânea, inclusive de forma integrada, mesmo para períodos já fiscalizados.
[4] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.
[5] Art. 33 (...) § 4º O Comitê Gestor disciplinará o disposto neste artigo.
Fonte: http://www.apet.org.br/artigos/ver.asp?art_id=539
Autor:
O “Simples Nacional” é um regime opcional de arrecadação de tributos devidos pela Microempresa e pela Empresa de Pequeno Porte, que unifica oito tributos; seis federais (IRPJ, IPI, CSLL, PIS/PASEP, COFINS e a contribuição para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical - INSS patronal), um estadual (ICMS) e um municipal (ISS).
Esse regime pretende introduzir uma forma de arrecadação e tributação singular, de âmbito nacional, partilhado entre os entes federados. A constitucionalidade dessa forma de tributação é discutível, pois afronta a autonomia Municipal, ao não admitir aos Municípios competência para a edição de normas legais complementares em matéria tributária, sendo essa exercida exclusivamente pela Legislação Federal e pelo Comitê Gestor do Simples Nacional.
Inobstante isso, dada a iminente entrada em vigor da nova sistemática, o presente estudo tem o objetivo de analisar as inovações introduzidas pela Lei Complementar nº 123/06 e a Resolução CGSN nº 30/2008 em relação aos procedimentos de fiscalização municipal dando ênfase às noções gerais do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, denominado Simples Nacional.
2. Competência Para Fiscalização do Simples Nacional
Conforme o disposto no artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006, a competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses de exclusão de ofício é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
Na prática, em relação ao Simples Nacional caberá às Secretarias Municipais a competência da fiscalização da ME e EPP prestadora de serviços, como se depreende do artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir colacionado:
Seção IX
Da Fiscalização
Art. 33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
Nesse contexto, os fiscos municipais deverão se preparar para essa nova forma de fiscalização, qualificando seus procedimentos de auditoria, tendo em vista que será necessária a sua atuação em relação a base cálculo dos tributos federais, e quando for o caso, do imposto estadual (ICMS), abrangidos no Simples Nacional.
Por meio da Resolução CGSN nº 30/2008, o Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN disciplinou os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo relativos ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Com base na Lei Complementar nº 123/2006 e na regulamentação editada pelo CGSN, as autoridades fiscais não ficarão limitadas à fiscalização dos tributos instituídos pelo próprio ente federativo fiscalizador, estendendo-se sua competência a todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional.
Entre os pontos de maior destaque sobre fiscalização do Simples Nacional observa-se o disposto no § 1º do artigo 2º da Resolução CGSN nº 30/2008[1], que prevê que a competência para fiscalizar o Simples Nacional abrangerá todos os estabelecimentos da ME e da EPP, não restringido o poder da administração tributária aos contribuintes sob sua jurisdição.
A regulamentação prevê ainda que no exercício da competência tributária municipal a ação fiscal abrangerá todos os demais estabelecimentos da ME ou da EPP, independentemente das atividades por eles exercidas, o que também estaria por ampliar o poder da fiscalização municipal ao permitir que a auditoria alcance também estabelecimento que opere exclusivamente com revenda de mercadorias, base de cálculo do ICMS de competência estadual.
O Comitê Gestor por meio do § 3º do artigo 2º da Resolução CGSN nº 30/2008, previu que na hipótese de realização, por Secretaria de Fazenda ou de Finanças de Estado, do Distrito Federal ou de Município, de ação fiscal em contribuinte com estabelecimento fora do âmbito de competência do ente federativo, este deverá comunicá-la à administração tributária do outro ente federativo para que, havendo interesse, se integre à ação fiscal. Essa comunicação dar-se-á preferencialmente por meio eletrônico, no prazo mínimo de 10 (dez) dias antes do início da ação fiscal[2].
A regulamentação, ainda que discutível, observa a previsão constitucional de integração das administrações tributárias, inclusive no que diz respeito ao compartilhamento de informações fiscais.
A Resolução CGSN nº 30/2008 regulamenta, também, o disposto § 1º do artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006[3], prevendo que as Secretarias de Fazenda ou de Finanças dos Estados poderão celebrar convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a esses a competência para a fiscalização.
Havendo a celebração de convênio entre Estado e Município, e ocorrendo ação fiscal relativa a períodos já fiscalizados, a autoridade fiscal deverá tomar conhecimento das ações já realizadas, dos valores já lançados e das informações contidas no sistema eletrônico único a que se refere o art. 5º da Resolução CGSN nº 30/2008, observando-se as limitações práticas e legais dos procedimentos fiscalizatórios.
Assim, a competência para fiscalizar de que trata o artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006 poderá ser plenamente exercida pelos entes federativos, de forma individual ou simultânea, mesmo para períodos já fiscalizados, ou de forma integrada, inclusive, se for o caso, por meio de ações fiscais conjuntas.
Com essa dinâmica, poderão ocorrer ações fiscais simultâneas ou relativas a períodos já fiscalizados. Nessas hipóteses, a autoridade fiscal deverá tomar conhecimento das ações fiscais em andamento de forma a evitar duplicidade de lançamentos referentes ao mesmo período e fato gerador.
Registre-se ainda, que a seleção, preparo e programação da ação fiscal serão realizadas de acordo com os critérios e diretrizes das administrações tributárias de cada ente federativo, no âmbito de suas respectivas competências, garantida assim a independência de atuação das administrações tributárias.
2.1. Integração das Administrações Tributárias das três esferas de Governo
Com a edição da Lei Complementar nº 123/2006, será aplicado, pela primeira vez no Brasil, o disposto no inciso XXII do artigo 37 da Constituição Federal[4], que disciplina forma de atuação integrada entre as administrações tributárias da União, dos Estados e dos Municípios, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais.
A integração dos fiscos, na prática, funciona como instrumento para alcançar justiça social. A atuação destes operadores de cidadania contribui para o crescimento da consciência tributária e uma sociedade mais justa.
A normatização instaurada pelo CGSN, de trabalhar em prol da organização nacional de uma administração tributária autônoma e comprometida com a modernização de suas estruturas de arrecadação, acabará por contribuir para a formatação de um modelo que não privilegie a arrecadação vulgar centrada na tributação daquele mais fácil de alcançar, mas, sim, priorize a implantação de uma política de arrecadação eficiente e de combate permanente à sonegação, esta última sim - diga-se com ênfase -, conducente a produzir graves estragos na estrutura produtiva nacional e introduzir danos severos na salutar concorrência econômica.
3. Lançamento pela autoridade administrativa tributária
Como se pode verificar, a partir do disposto § 3º do artigo 33 da Lei Complementar nº 123/06, o lançamento dos tributos incluídos no Simples Nacional, não recolhidos na forma da lei, verificados quando do procedimento de fiscalização, poderá ser realizado pelas autoridades fiscais integrantes da estrutura administrativa de qualquer das ordens jurídico-estatais integrantes do Estado Federal.
Art. 33 (...)
...
§ 3º O valor não pago, apurado em procedimento de fiscalização, será exigido em lançamento de ofício pela autoridade competente que realizou a fiscalização.
O que se depreende dos dispositivos dessa Lei, que tratam da fiscalização do Simples Nacional, é que as autoridades fiscais, das três esferas de governo, ao realizarem o procedimento de fiscalização, terão a competência para apurar e verificar a base de cálculo de todos os tributos incluídos no regime único de arrecadação.
A partir dessa apuração, constatada a inexistência, total ou parcial, de recolhimento dos tributos do regime único, caberá o lançamento de ofício pela autoridade competente que realizou a fiscalização.
Na prática, o fiscal de tributos municipais ao proceder a fiscalização em uma ME ou EPP prestadora de serviços, integrante do Simples Nacional, deverá lançar inclusive a base de cálculo dos tributos federais, e se houver, do imposto estadual (ICMS), não se restringindo ao ISS de competência municipal.
O inverso também poderá ocorrer. Ou seja, a autoridade fiscal federal ou estadual poderá proceder ao lançamento do ISS, integrante do Simples Nacional, quando em processo de fiscalização.
Destaca-se que, em caso de exclusão da ME ou EPP, nos termos do artigo 32 da Lei Complementar nº 123/06, essas ficam sujeitas, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Assim, excluídas do regime do Simples Nacional, as MEs ou EPPs sofrerão a incidência do ISS, no caso dos municípios, na forma da Lei local.
3.1. Da fiscalização integrada e compartilhada do Simples Nacional
A competência para fiscalizar, de que trata o artigo 33 da Lei Complementar nº 123/2006, deverá ser exercida de modo compartilhado e integrado entre a União, Estados, Distrito Federal e, relativamente aos contribuintes prestadores de serviços, também pelos Municípios. Registre-se que as Secretarias de Fazenda ou Finanças dos Estados poderão celebrar convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a esses a fiscalização, em forma a ser disciplinada.
Destaca-se, ainda, que com a edição da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, que tratou da fusão da Secretaria da Receita Federal e da Previdência, caberá à Secretaria da Receita Federal do Brasil, a fiscalização da Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
Esse compartilhamento deverá ser gerenciado e controlado por um sistema eletrônico único, disponibilizado na rede mundial de computadores “Internet” por meio do Portal do Simples Nacional, com acesso por certificação digital, de modo que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios possam acessar os dados dos contribuintes, base no CNPJ inscrito em sua jurisdição, assim considerado matriz ou filial, conforme ficou disciplinado pela Resolução CGSN nº 30/2008.
3.2. Sistema de Registros Fiscais (Artigo 5º da Resolução CGSN nº 30/2008)
O sistema eletrônico único possibilitará o registro dos procedimentos fiscais, disponibilizado no Portal do Simples Nacional, com o acesso da União, dos Estados, do Distrito Federal e, relativamente aos contribuintes prestadores de serviços, também para os Municípios, contendo, de início, as seguintes informações:
I – a data de início da ação fiscal que se dá com a primeira notificação do contribuinte por meio de instrumentos ou termos previstos em legislação dos entes federativos;
II – a abrangência: a) do período fiscalizado; b) dos estabelecimentos do contribuinte a serem fiscalizados;
III – as informações sobre: a) o planejamento da ação fiscal, que se dá a critério de cada ente federativo; b) o fato que caracterize embaraço ou resistência à fiscalização; c) o indício de que o contribuinte esteja praticando, em tese, crime contra a ordem tributária; d) do fato que implique hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional, nos termos da Resolução CGSN nº 15, de 23 de julho de 2007;
IV – o prazo de duração e eventuais prorrogações da ação fiscal;
V – o resultado, inclusive com indicação do valor do crédito tributário apurado, quando houver;
VI – a data de encerramento da ação fiscal.
A autoridade fiscal deverá registrar o início da ação fiscal no prazo de até 7 (sete) dias, mantendo dessa forma atualizadas as informações com relação aos contribuintes que estão sob ação fiscal.
3.3. O Auto De Infração E Lançamento Do Simples Nacional
Conforme previsto nos termos do § 1°, artigo 33, da Lei Complementar n° 123/06 cabe ao Comitê Gestor editar resolução criando e disciplinando os instrumentos formais que possibilitarão a exclusão de ofício da ME ou EPP e/ou lançamento integrado do Simples Nacional, por qualquer das Administrações Tributárias, da União, dos Estados e dos Municípios[5].
Assim, quando o Fisco Municipal proceder à fiscalização de uma ME ou EPP e constatar descumprimento de obrigações tributárias do novo regime, deverá por meio de um documento de Exclusão de Ofício e/ou Auto de Infração e Lançamento específico, alcançar todas as situações de exclusão ou os impostos e contribuições abrangidas pelo Simples Nacional. Esses procedimentos foram inicialmente previstos nos termos da Resolução CGSN nº 30/2008.
O Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) será um documento único de autuação, a ser utilizado por todos os entes federativos, em relação ao inadimplemento das obrigações tributárias previstas na legislação do Simples Nacional.
Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do sistema eletrônico único de fiscalização, previsto no artigo 5º da Resolução CGSN nº 30/2008.
A ação fiscal relativa ao Simples Nacional pode ser realizada por estabelecimento, porém, dada a sistemática da Lei Complementar nº 123, de 2006, que prevê o recolhimento centralizado, o AINF deverá ser lavrado com o CNPJ da matriz.
Para a apuração do crédito tributário, deverão ser consideradas as receitas de todos os estabelecimentos da ME ou EPP, ainda que a ação fiscal seja realizada em único estabelecimento. Isso porque é preciso verificar a receita bruta total da empresa e a correção na segregação e apuração da receitas, conforme o disposto na legislação do Simples Nacional, especialmente o que foi normatizado na Resolução CGSN nº 5/2007.
O AINF lavrado em 2 (duas) vias, contemplando todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional, conforme se depreende do artigo 7º da Resolução CGSN nº 30/2008, deverá conter:
I – data, hora e local da lavratura;
II – identificação do autuado;
III – identificação do responsável solidário, quando cabível;
IV – período autuado;
V – descrição do fato;
VI – o dispositivo legal infringido e a penalidade aplicável;
VII – a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la, no prazo fixado na legislação do ente federativo;
VIII – demonstrativo de cálculo dos tributos e multas devidos;
IX – identificação do autuante;
X – hipóteses de redução de penalidades.
Considerando-se a sistemática da Lei Complementar nº 123, de 2006, que prevê o recolhimento centralizado, o valor apurado no AINF deverá ser pago por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), utilizando-se de aplicativo disponível no Portal do Simples Nacional.
Entretanto, no caso de descumprimento de obrigações acessórias não previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federativo, devendo ser utilizado o documento de arrecadação específica do promotor da autuação, sujeitando-se o pagamento às normas previstas em sua respectiva legislação.
3.3. Obrigações Acessórias
As penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias que deverão ser observadas pelas autoridades fiscais são as estabelecidas na legislação de cada ente federativo, exceto para as expressamente previstas na Lei Complementar nº 123/2006.
Havendo descumprimento de obrigações acessórias não previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federativo. O § 6º do artigo 6º da Resolução CGSN nº 30/2008 prevê que a competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida.
Registre-se, que a receita decorrente das autuações por descumprimento de obrigação acessória deverá ser destinada ao ente federativo responsável pela autuação.
3.4. Regra de Transição
Importante frisar que a competência de fiscalizar o Simples Nacional pode ser exercida a qualquer momento em relação aos fatos geradores ocorridos, a partir de julho de 2007.
Entretanto, enquanto não disponibilizado o sistema eletrônico único para registro de informações integradas, poderão ser utilizados os procedimentos fiscais previstos na legislação de cada ente federativo.
A solução tecnológica que permitirá a criação do aplicativo para um sistema eletrônico único para registros de informações de fiscalização encontra-se em desenvolvimento pelo SERPRO.
Frise-se que a ação fiscal e o lançamento, em decorrência da inexistência do sistema único de registro de informações fiscais que permita uma adequada apuração dos tributos do Simples Nacional, serão realizados tão-somente em relação aos tributos de competência de cada ente federativo, conforme disposto no artigo 19 da Resolução CGSN nº 30/2008.
Assim, enquanto não disponibilizado o sistema eletrônico, deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federativo, na hipótese de descumprimento das obrigações principais e acessórias, previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006.
O valor apurado na ação fiscal deverá ser pago por meio de documento de arrecadação de cada ente federativo, aplicando-se as normas relativas aos juros e multa de mora e de ofício previstas para o imposto de renda, inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS.
3.4.2. Do Lançamento do Simples Nacional
No contexto, de tudo o que foi proposto até agora, caso seja verificada qualquer infração à legislação Tributária nos termos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal, sendo preenchido diretamente no sistema eletrônico único, o qual gerará numeração seqüencial.
O AINF do Simples Nacional deverá ser documento único utilizado pelos três entes fiscalizadores e deverá conter lançamento único para todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional, demonstrando o valor de cada tributo.
O valor não declarado e não pago, apurado em procedimento fiscal será exigido em lançamento de ofício pela autoridade competente que realizou a fiscalização e será encaminhado para inscrição em Dívida Ativa da União na forma disposta nos § 2o do art. 41 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
3.5. Infrações e Penalidades
Constitui infração ao novo regime de arrecadação e fiscalização toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, da ME ou EPP optante que importe em inobservância das normas do Simples Nacional.
Assim, considera-se também ocorrida infração quando constatada a omissão de receitas, diferença de base de cálculo e ou insuficiência de recolhimento dos tributos do Simples Nacional.
Conforme analisado anteriormente aplicam-se aos tributos devidos pela ME e pela EPP, inscritas no Simples Nacional, as normas relativas aos juros e multa de mora e de ofício previstas para o imposto de renda, inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS.
De outra forma, aplicam-se aos tributos não incluídos no Simples Nacional as disposições relativas às multas, juros e reduções previstas nas respectivas legislações dos entes federativos.
4. Tributos não abrangidos pelo Simples Nacional
Com relação aos tributos devidos, não abrangidos pelo Simples Nacional, a microempresa e a empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional deverão observar a legislação dos respectivos entes federativos quanto à prestação de informações e entrega de declarações.
8. Conclusão
O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar n.º 123/2006, apresenta matéria complexa, prevendo uma nova forma de arrecadação e tributação por meio do regime especial unificado e simplificado denominado de Simples Nacional.
A regulamentação editada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN – Resolução CGSN nº 30/2008 - com relação à fiscalização, lançamento e contencioso administrativo relativos ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte será alvo de grandes debates.
Nesse contexto, a regulamentação do CGSN é inovadora e disciplina uma forma de atuação integrada entre as administrações tributárias da União, dos Estados e dos Municípios, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais.
A edição dessa resolução cria um novo modelo gerencial de arrecadação de tributos, priorizando uma política mais eficiente de tributação.
Notas:
[1] Art. 2º (...) § 1° A competência para fiscalizar de que trata o caput abrangerá todos os estabelecimentos da ME e da EPP, observado o disposto no § 3°.
[2] Art. 2º (...) § 3° Na hipótese de realização, por Secretaria de Fazenda ou de Finanças de Estado, do Distrito Federal ou de Município, de ação fiscal em contribuinte com estabelecimento fora do âmbito de competência do ente federativo, este deverá comunicá-la à administração tributária do outro ente federativo para que, havendo interesse, se integre à ação fiscal. § 4º A comunicação de que trata o § 3° dar-se-á preferencialmente por meio eletrônico, no prazo mínimo de 10 (dez) dias antes do início da ação fiscal.
[3] Art. 2º (...) 5º As Secretarias de Fazenda ou de Finanças dos Estados poderão celebrar convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a estes a fiscalização a que se refere o caput. 6º A competência para fiscalizar de que trata este artigo poderá ser plenamente exercida pelos entes federativos, de forma individual ou simultânea, inclusive de forma integrada, mesmo para períodos já fiscalizados.
[4] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.
[5] Art. 33 (...) § 4º O Comitê Gestor disciplinará o disposto neste artigo.
Fonte: http://www.apet.org.br/artigos/ver.asp?art_id=539
Autor:
| Mauro Hidalgo |
Representante da Confederação Nacional dos Municípios na Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional |
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