AS OPERAÇÕES DE FACTORING E O ISS

AS OPERAÇÕES DE FACTORING E O ISS Em sua essência, a faturização é uma operação financeira pela qual o faturizador, ou factor, adquire créditos contra terceiros, pagando por eles um valor menor do que o valor de face e assumindo o risco de suas eventuais inadimplências. Neste aspecto, não deixaria de ser uma típica operação de desconto bancário, mas com a característica de não ter o faturizador direito de regresso quando o crédito não for pago. Outra distinção do desconto bancário é a liberdade do factoring em adquirir, inclusive, cheques pré-datados como documentos de crédito, operação não recomendada às instituições financeiras. A operação básica do factoring seria, desse modo, a compra de duplicatas referentes às vendas realizadas pelos clientes, devidamente comprovadas com a apresentação dos canhotos das notas fiscais correspondentes. Embora a Lei nº. 7.357/85 (Lei do Cheque) estabeleça que cheque seja uma ordem de pagamento à vista, a jurisprudência já aceitou o cheque pré-datado como documento de garantia de parcelamento de débito, o que possibilita o seu "desconto" em tais operações. 1 Não resta dúvida de que tais operações já funcionavam informalmente antes da instituição dessas empresas, através de pessoas físicas, e até mesmo jurídicas, que financiavam o capital de giro de terceiros, comprando seus recebíveis sem as exigências burocráticas e negociais comuns aos Bancos. Sempre houve uma circulação substancial de recursos nessas operações de crédito, à margem dos negócios formais das instituições financeiras, aliás, muitas vezes transacionadas em operações triangulares, tendo um banco a repassar recursos ao operador que, por sua vez, atendia a sua clientela, colocando em cobrança os créditos recebidos no próprio banco, quando fosse possível. Evidente que nessas operações não importava ao banco a destinação do dinheiro, pois o seu risco estava concentrado no intermediário, e não dizia respeito ao cliente do intermediário a origem dos recursos que o bancavam. Nos Estados Unidos, o factoring é considerado como uma operação comercial, de compra e venda. O factor compra os créditos de outro comerciante, assumindo a responsabilidade da cobrança, sem direito de regresso contra o cedente. Como diz Fran Martins,2 lá o factoring exerce uma atividade parabancária, tendo os bancos carteiras especializadas no atendimento às empresas de factoring. Tendo como modelo os Estados Unidos e a Europa, o factoring foi introduzido no Brasil com o objetivo de resolver dois problemas: dar uma transparência de legalidade nas operações financeiras "extra-oficiais" que já 1 Em decisão recente, o STJ concluiu que as empresas de factoring ficam sujeitas ao não recebimento dos créditos originários de cheques sustados, quando não houver confirmação de sua validade. 2 "Contratos e Obrigações Comerciais", 4ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 567. Consultor Municipal – Roberto Tauil Junho de 2006 aconteciam; e simplificar o financiamento de capital de giro das pequenas e médias empresas. A partir de 1996, conforme a Circular nº. 2.715, do Banco Central do Brasil, as instituições financeiras foram autorizadas a realizar operações de créditos com as empresas de factoring, oferecendo, inclusive, aporte de recursos para manutenção do giro de seus negócios. O factoring, porém, tenta ampliar sobremaneira suas atividades, na procura de justificar-se como elemento essencial de fomento mercantil, na prestação de serviços de assessoria creditícia, administração do fluxo de caixa, seleção de riscos, enfim, um verdadeiro serviço de gestão financeira do cliente. Os empresários do ramo tentam, dessa forma, demonstrar que suas atividades estão à parte das instituições financeiras, não devendo, pois, sofrer os mesmos rigores de obediência às normas fiscalizadoras e de controle do Banco Central, nem, tampouco, ter suas operações obrigadas ao Imposto de Operações Financeiras – IOF. Foi neste sentido que a Lei nº. 8.981, de 20/01/1995, ao tratar da base de cálculo do Imposto de Renda, definiu o contrato de factoring, cujo objeto seria a "... prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)". Observa-se que o conceito acima ultrapassa a definição da espécie contratual. Segundo Orlando Gomes, 3 o contrato de factoring seria: "Factoring é o contrato por via do qual uma das partes cede a terceiro (o factor) créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo o cessionário o risco de não recebê-los contra o pagamento de determinada comissão a que o cedente se obriga". O contrato "tradicional" de factoring estava, portanto, relacionado tão-somente com a operação mercantil de compra e venda, mas, como se vê, as atividades previstas são mais amplas, com a oferta de uma verdadeira assessoria de gestão financeira. O ISS Neste teor, o aspecto tributário das atividades econômicas exercidas pelas empresas de factoring precisa ser delineado de acordo com o elenco de operações propostas aos seus clientes: a) quando se tratar exclusivamente de cessão de recebíveis; 3 "Contratos", Rio de Janeiro, Forense, 1966. b) quando se tratar de cessão de recebíveis e prestação de serviços de gestão financeira; c) quando se tratar exclusivamente de prestação de serviços de gestão financeira. Quando as operações se limitarem ao indicado na alínea a, não há, por evidência, que se falar em ISS. Aliás, a redação do subitem 17.23 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº. 116/03 é explícita neste sentido: "17.23 – Assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionados a operações de faturização (factoring)". E nem poderia ser de outra forma, porque a operação de compra e venda de recebíveis, ou de cessão de crédito, não configura qualquer hipótese de uma obrigação de fazer, dirigindo-se muito mais ao objeto mercantil do negócio, embora sua finalidade tenha mais consistência como uma operação de crédito do que comercial. Não há, também, que dizer que a operação de compra e venda embute alguns serviços indispensáveis à realização da operação, qual a análise do borderô, ou seleção de cadastro. Ora, tais serviços não são prestados ao cliente, mas realizados a favor da própria empresa que adquire os recebíveis, com o propósito de calcular o risco envolvido na operação. Certamente, esses serviços indispensáveis à consecução do negócio embute um custo a ser repassado ao cliente, e incluído no valor do deságio, mas, na verdade, são prestações-meios ao objeto principal que se pretende concluir. No tocante ao previsto na alínea b, acima, a situação se altera. Temos, de fato, duas operações distintas, mesmo que na prática se confundam. O contrato entre as partes diz respeito à cessão de crédito e prestação de serviços, sendo necessário que o contrato identifique os valores envolvidos em cada parte do negócio, pois, caso contrário, o Município considerará como base de cálculo do ISS o montante acordado. Cabe, portanto, ao Município estabelecer em regulamento a obrigação do contribuinte em distinguir no contrato, e nas notas fiscais emitidas contra o respectivo cliente, os valores acertados na compra e venda e nos serviços assumidos. Aires F. Barreto diz assim: "Empresas de factoring há, todavia, que, paralelamente à aquisição de créditos, se dedicam a outros misteres, muitos até para tornar mais eficaz o recebimento desses créditos. Essas atividades adicionais configuram, em sua grande maioria, serviços tributáveis pelo ISS. (...) Diante de empresa que componha este segundo grupo, as atividades configuradoras de serviço sujeitar-se-ão ao ISS, na medida dos respectivos valores. Mas nestes não poderão ser agregados aqueles decorrentes da mera aquisição de títulos de crédito que seguirão inalcançáveis pelo ISS. Em outras palavras, o fato de a empresa de factoring dedicar-se – ao lado da aquisição de créditos – a atividades sujeitas ao ISS, não transforma as de compra de direitos creditórios em prestação de serviços. Nesse caso, conviverão, simultaneamente, atividades de prestação de serviços com outras que de serviço não têm nada. Cabe exigir ISS das primeiras, mas nunca das últimas". 4 Bom lembrar, neste particular, que a Lei nº. 9.532, de 10/12/1997, estabeleceu em seu artigo 58 a incidência do IOF sobre as operações de crédito das empresas de factoring, a seguir: "art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as atividades relacionadas na alínea 'd' do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº. 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários – IOF às mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticados pelas instituições financeiras". Verifica-se, assim, que a legislação federal enquadrou as operações de crédito de factoring no rol das incidências do IOF. Deste modo, a distinção dos valores de cada operação é de suma importância para cálculo, não só do ISS, mas, também, do IOF. Neste teor, a "engenharia" fiscal das empresas de factoring poderia até planejar o que seria mais razoável em termos de redução do custo tributário, alocando valores onde julgar mais conveniente, lembrando, porém, que o IOF incide sobre o cedente do crédito, enquanto o ISS atinge o prestador do serviço. Em outras palavras, o IOF não reduz o lucro tributável da empresa de factoring. O ISS, por sua vez, sim. A alínea c dispensa maiores comentários. A empresa de factoring presta exclusivamente serviços, todos tributáveis pelo ISS. Cabe, portanto, aos Municípios distinguir as atividades sujeitas ao ISS, das operações de crédito que não sofrem o gravame do imposto municipal, estabelecendo normas claras que os contribuintes deverão cumprir, a fim de identificar suas atividades e permitir ao Fisco a apuração correta da base de cálculo do imposto. Se assim não agir, além de impor as penalidades previstas em lei, cabe ao Fisco arbitrar a receita, podendo considerar como receita da operação de crédito as taxas de juros de mercado, deduzindo estas do valor total cobrado ao cliente, que seria, então, a base da tributação do ISS. 4 "ISS na Constituição e na Lei", 2ª ed., São Paulo, Dialética, 2005, p. 144. 4 de 4 Fonte: Consultor Municipal – Roberto Tauil