A Nova Lei do ISS e suas Principais Mudanças

Guardado há mais de dez anos nos arquivos do Senado, finalmente deu a lume o Projeto do então Senador Fernando Henrique Cardoso sobre as novas regras do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. O resultado foi a aprovação da Lei Complementar nº 116, em 31 de julho de 2003, após mutilações e enxertos praticados durante o seu percurso. Em síntese, as principais alterações provocadas pela nova lei são as seguintes: 1. Fato Gerador Nos termos do antigo Decreto-lei nº 406/68, o fato gerador do ISS era a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa. Na terminologia ora vigente, o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Como se vê, semelhante à antiga norma a nova lei não conceitua, em termos tributários, a figura de “serviços”, mantendo as limitações do conceito através de lista taxativa de atividades. Entretanto, tornou irrelevante a prática profissional e a necessidade anterior da habitualidade no exercício das atividades listadas. A critério do Município, por meio de suas leis, não há mais a necessidade de distinguir os serviços exercidos por empresas, dos serviços exercidos por profissionais autônomos. O que importa é, mais do que nunca, a efetiva prestação do serviço, fato imponível da relação jurídica. A nova lei tenta, mais uma vez, dirimir qualquer hipótese de conflito entre o ISS e o ICMS, destacando que a prestação dos serviços constantes na lista, ressalvadas as exceções expressas, não fica sujeita ao ICMS, ainda que a prestação envolva fornecimento de mercadorias. Na verdade, não se trata de uma novidade, mas fortalece as posições já firmadas a respeito, como, por exemplo, a impossibilidade de dedução das despesas em medicamentos, no ISS dos hospitais. Outro ponto da nova lei, a reforçar entendimentos, é quando diz que a incidência do ISS independe da denominação dada ao serviço prestado. O importante é a natureza do serviço, não importando o nome em que foi batizado pelo prestador. Local da incidência do imposto Temos aqui uma grande novidade. Para surpresas de muitos tributaristas, a nova lei manteve como regra geral o local do estabelecimento prestador como local da incidência do ISS. Aliás, minha posição, se me permite, sempre foi essa, entendendo que a lei se refere a estabelecimento prestador e não “estabelecimento do prestador”. O Decreto-lei nº 406/68 tratava da mesma forma a matéria, significando que o imposto incide exatamente onde foi produzido, realizado, prestado. O fundamental é saber distinguir o local da realização do serviço do local onde será aplicado o resultado do serviço (estabelecimento do tomador), e do local onde está o estabelecimento do prestador. Exemplo: se uma firma de conserto de aparelhos elétrico domésticos retira o aparelho da casa do cliente e o conserta em sua oficina, o estabelecimento prestador seria a oficina. Mas, se a firma efetua o conserto na própria casa do cliente, o estabelecimento prestador seria a própria casa do cliente (estabelecimento do tomador). Sem dúvida, tal conceito geraria grandes dificuldades de sua inserção na lei, além da atuação prática do Fisco Municipal, criando facilidades de evasão de receita. Afinal, como provar, no exemplo, onde o serviço foi prestado? É possível que o legislador tenha pensado nessas dificuldades, mantendo como regra matriz o estabelecimento prestador, abrindo, porém, uma série de exceções, num total de vinte e duas, além de três situações especiais. Nas exceções, a incidência do imposto passa a ser no local em que o serviço é prestado (estabelecimento do tomador). Entre as exceções, temos os serviços de varrição e limpeza de logradouros e imóveis, jardinagem, instalação de andaimes, segurança, limpeza e dragagem, estacionamento, diversões e lazer etc. Ainda preocupado em dificultar a evasão fiscal, segundo creio, o legislador dá ênfase à instituição da figura do responsável tributário, e o recebimento do imposto por meio da retenção na fonte pagadora. Tais citações seriam perfeitamente dispensáveis, pois já são previstas no ordenamento tributário nacional, o que reforça a idéia de que o objetivo maior foi no sentido de estabelecer medidas contra a evasão fiscal. Base de cálculo A grande novidade foi a supressão das exceções previstas anteriormente. A regra matriz continua sendo o preço do serviço, sendo excluídas as exceções da base de cálculo dos profissionais autônomos e das sociedades profissionais (ou uniprofissionais). Isto significa que a lei municipal não é mais obrigada a determinar alíquotas específicas para os profissionais autônomos e para as sociedades profissionais. Importante ressaltar, porém, que, em relação aos profissionais autônomos, o legislador municipal pode manter o critério anterior, estabelecendo alíquotas específicas, em conformidade ao preceito indicado no Decreto-lei 406/68, que, aliás, não foi expressamente revogado na lei atual. A diferença básica é a seguinte: o Município não é mais obrigado a estabelecer como base de cálculo dos profissionais autônomos as alíquotas específicas. Estabelece se o legislador municipal assim o desejar. Ao contrário, a exceção das chamadas sociedades profissionais foi expressamente revogada. Se um Município desejar manter o benefício, poderá correr o risco de infringir o princípio da igualdade ou do tratamento isonômico. Outra novidade, que não constava no texto do projeto, foi o veto às deduções das subempreitadas, no preço dos serviços das empreiteiras. A idéia é de que prevalece a cumulatividade do ISS. As alíquotas A nova lei estabelece a alíquota máxima de 5%, mas se esquece da alíquota mínima, o que foi lamentável. Não normatiza, portanto, a disposição transitória da Constituição Federal, que a fixa em 2%, provisoriamente, até definição de lei complementar. Permanece, portanto, em 2% a alíquota mínima, ainda em termos provisórios. Bom lembrar aos Municípios que legislam alíquotas superiores a 5%, que a obrigatoriedade da mudança é imediata, pois se trata de medida benéfica aos contribuintes que recolhem o imposto em alíquotas superiores. Elas já estão vigorando desde agosto último e se não houver lei municipal adequada à nova alíquota, o contribuinte pode até recolher o seu imposto em juízo, na alíquota que julgar conveniente, ou seja, de 2% a 5%. É verdade que ninguém deseja isso, mas pode até acontecer. A nova lista Muitas mudanças, chamando a atenção, em primeiro lugar, o ordenamento da nova lista de serviços. Ao contrário da anterior, totalmente espalhada, em retalhos, a nova lista procurou seguir uma ordem. Ela agora é disposta em títulos, ou itens, e seguidas de subtítulos, ou subitens. Temos, então, um ponto extremamente polêmico. A nova lista é integralmente taxativa, ou apenas taxativa em seus títulos gerais? Ou seja, os Municípios poderão criar subitens à sua escolha, desde que relacionados com os respectivos títulos, ou serão obrigados a copiar a lista integral, da forma exposta? Tenho por mim que a nova lista é taxativa em seus títulos, podendo os Municípios discriminar os subtítulos de acordo com as características locais. A própria formação da lista nos leva a esta conclusão. direitos a Roberto Adolfo Tauil.