Jurisprudência Selecionada Sobre ISS

Jurisprudência Selecionada Sobre ISS Materiais de construção adquiridos de terceiros. EMENTA: A base de cálculo para apuração do total do tributo devido é o custo do serviço em sua totalidade. Não se deve excluir do cálculo do imposto o valor dos materiais adquiridos de terceiros. Precedente do STJ. VOTO: A hipótese dos autos envolve o recolhimento do Imposto sobre serviços de qualquer natureza, em que o contribuinte pretende ser excluído da totalidade do preço o valor dos materiais de construção adquiridos de terceiros. Em situação muito semelhante à dos autos, a 1ª Turma desta Corte não conheceu de recurso especial, em acórdão da lavra do eminente Min. José Delgado, resumido nestes termos: “Tributário – ISS – Base de Cálculo – Inclusão ou não de materiais de construção adquiridos de terceiros – Subempreitada. Afigura-se inviável o conhecimento de especial que intenta o reexame de provas, nas quais o Tribunal a quo fundou seu conhecimento”. Naquela ocasião, os embargos declaratórios dirigidos ao acórdão em epígrafe, foram resolvidos assim: 1 – Da base de cálculo do ISS não deve ser deduzido o valor dos materiais de construção utilizados pela prestadora do serviço. 2 – A base de cálculo para apuração do total do tributo devido é o custo do serviço em sua totalidade. Fiel ao entendimento que vem se formando na Turma, não conheço também deste recurso. Min. Humberto Gomes de Barros – REsp 123.629/SP – 1ª T – STJ – 17/08/1998. Fato Gerador – Município competente para exigir o tributo. EMENTA: O fato gerador do ISS se concretiza no local onde o serviço é prestado. O Município competente para exigir o tributo é o que recebe a prestação do serviço e, conseqüentemente, agasalha o fato gerador. VOTO: No mesmo sentido, a decisão prolatada no Resp 41.867-4/RS – Relator, o douto Min. Demócrito Reinaldo – assim ementada: “Embora a lei considere local da prestação do serviço, o do estabelecimento prestador (art. 12 do Dec.-lei 406/68), ela pretende que o ISS pertença ao Município em cujo território se realizou o fato gerador. É o local da prestação de serviço que indica o Município competente para imposição do tributo (ISS), para que se vulnere o princípio constitucional implícito que atribui àquele (Município) o poder de tributar as prestações ocorridas em seu território. A lei municipal não pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no território de Município onde não pode ter voga. Recurso provido indiscrepante”. Em seu voto condutor, o ilustre julgador averbou: “Quanto à questão nodal do recurso – a de que o ISS é devido no território do Município em que se prestou o serviço – parece-me com a razão, a recorrente. É certo que o art. 12 do Dec.-lei 406/68 dispõe que ‘considera-se local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador ou na falta, o domicílio do prestador’. É de ver que o dispositivo supra não tem sentido absoluto. A sua compreensão, como ensinam os doutrinadores, exige temperamentos. É curial que na repartição dos tributos, a lei pretende que o ISS pertença ao Município em cujo território se realizou o fato gerador. É, pois, o local da prestação do serviço que indica o Município competente para a cobrança do tributo. Entender-se de outro modo é um contra-senso, eis que, se permitiria que, um serviço realizado dentro das fronteiras de um Município, a outro se deferisse”. A Egrégia 2ª Turma desta Corte Suprema já enfrentou a vexada questio, averbando com juridicidade: “O ISS é tributo de competência dos Municípios. O fato imponível deve ocorrer nos limites geográficos dessa pessoa jurídica de Direito Público interno. Decorre de princípios em harmonia com normas constitucionais. Se o fato gerador acontece em outro local, evidente a invasão de competência. Em outra oportunidade, proclamou esta Egrégia Corte, em acórdão da lavra do Min. Vicente Cernicchiaro: “O imposto sobre serviços de qualquer natureza é da competência do Município. O fato gerador deve acontecer nos respectivos limites geográficos. Não alcança fato imponível, ainda que realizado por filial, cuja matriz tenha domicílio em outro” (Resp. 38, julgado em 28/08/1989). Na linha do entendimento do acórdão hostilizado há de se registrar, no Resp. 16.033-0/SP, relatado pelo eminente Min. Hélio Mosimann, cuja ementa afirma: “Tributário. ISS. Local do recolhimento. Serviços de paisagismo. Obra já concluída. A regra geral sobre a competência para instituir o tributo (ISS) é a do local onde se situa o estabelecimento prestador, excepcionando-se os casos de construção civil, em que a competência tributária se desloca para o local da prestação”. Em face de tal panorama, nego provimento ao recurso especial em exame. (Min. José Delgado – REsp 168.023/CE – 1ª T. – STJ – 19/05/1998). Serviços de Composição Gráfica: Incidência do ISS e não do ICMS. EMENTA: A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadoria, está sujeita, apenas, ao ISS. VOTO: Consulte-se, quanto ao tema, dentre outros, o seguinte julgado: “Tributário. Serviços de composição gráfica feitos por encomendas. ISS. Decreto-lei 406/68, art. 8º, § 1º. Interpretação. I – Os impressos encomendados e personalizados, adquiridos para consumo do próprio encomendante, como rótulos, embalagens, etiquetas, muito embora integrados ao preço do produto, estão sujeitos à incidência do ISS e não do ICM. Precedentes. II – Recurso especial conhecido e provido” (Resp. 33.414/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 19/12/1994). “Tributário – ICM e ISS – Incidência – Decreto-lei 406/68 (art. 8º). Os serviços de composição gráfica, não distinguindo a lei entre os personalizados encomendados e os genéricos destinados ao público, sujeitam-se à incidência do ISS”. De destacar-se, por derradeiro, que, a teor da Súmula 156 desta Corte, é isento de ICMS, recolhendo tão somente ISS, a prestação de serviços gráficos, aqui incluídas as embalagens. Na linha do exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento. (Min. Hélio Mosimann – REsp 183.631/SP – 2ª T. – STJ – 06/10/1998). Serviços prestados por empresa de arquitetura. EMENTA: Incide o ISSQN sobre serviços prestados por empresa de arquitetos na elaboração de projetos de obras civis, sendo o tributo devido ao município em que se verificou o fato gerador. VOTO: Ao enfrentar o tema – incidência do ISSQN sobre serviços prestados por empresa de arquitetura na elaboração de projetos de obras civis – decidiu a instância antecedente ser o “tributo devido ao Município em que se realizar a obra, nos termos da alínea b, do art. 12, do Decreto-lei 406/68”. A ementa de fls. 379 retrata bem a hipótese sob julgamento. Em caso análogo, Resp 54.002/PE, da relatoria do eminente Min. Demócrito Reinaldo, manifestou-se a Egrégia 1ª Turma na conformidade do que consubstanciado na síntese que segue: “Tributário. ISS. Sua exigência pelo município em cujo território se verificou o fato gerador. Interpretação do art. 12 do Decreto-lei 406/68. Embora a lei considera local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador (art. 12 do Decreto-lei 406/68), ela pretende que o ISS pertença ao Município em cujo território se realizou o fato gerador. É o local da prestação do serviço que indica o Município competente para a imposição do tributo (ISS), para que se não vulnere o princípio constitucional implícito que atribui àquele (Município) o poder de tributar as prestações ocorridas em seu território. A lei municipal não pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no território de município onde não pode ter voga” Precedente de minha relatoria, colacionado pela recorrente (Resp 16.033/SP), destaca como local da prestação do serviço, no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação. E mais adiante, citando manifestação do Ministério Público Federal, consta, com serviços inerentes à construção civil, “execução, por administração, empreitada, de construção civil de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva...”. Tal como afirmado, quer na decisão recorrida, quer no julgado oriundo da egrégia 1ª Turma, entendo também que o imposto em questão deva pertencer ao município em cujo território se realizar o fato gerador”. (Min. Hélio Mosimann – REsp 173.209/SP – 2ª T. – STJ – 17/09/1998). Base de Cálculo para as sociedades prestadoras de serviços profissionais. EMENTA: Se o § 1º do art. 9º do Dec.-lei 406/68, como salientado pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 236.604, se limitou, no âmbito de sua competência como Lei Complementar de normas gerais em matéria tributária, a definir a base de cálculo do ISS para as sociedades de profissionais liberais, não determinou ele redução de base de cálculo desse tributo, o que pressupõe – e esse não é o caso – a pré-existência de uma base de cálculo maior, não entrando, assim, em choque com o disposto no § 6º do art. 150 da Carta Magna, na redação dada pela EC 03/93. VOTO: (...) Sabe-se que o ISSQN é um imposto de competência privativa dos Municípios, mas igualmente cediço é que cabe à Lei Complementar: ‘estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes’ (art. 146, III, a, da CF). Portanto, o pré-falado art. 9º, § 3º, do Dec.-lei 406/68 – com a redação dada pela LC 56/87 -, não fora revogado pela EC 03, de 17.03.1993, responsável pela nova redação ofertada ao § 6º do art. 150, da Lei Fundamental, posto que naquele dispositivo não se encontra prevista qualquer isenção ou redução do imposto em tela, mas tão-somente a explicitação da base de cálculo dos serviços em apreço, matéria esta sob reserva de Lei Complementar, a teor do transcrito art. 146, III, a, da Lei Maior. Logo, não está a União a instituir isenções ou reduções de tributos não compreendidos na sua competência tributária. (...) Deste modo, não pode o Fisco Municipal tributar as atividades das impetrantes com base na receita operacional, mas nem por isto é de ser acolhida a pretensão das mesmas, no sentido de serem eximidas do pagamento do multicitado imposto, pois, como visto, existe norma legal (Dec.-lei 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º), com força de Lei Complementar, a regular a matéria. (...) Lado outro, no que tange à dispensa de emissão de notas fiscais, razão desassiste às impetrantes, vez que a Lei Complementar Federal nada estabelece a respeito. E como bem elucidara o ilustre Juiz singular: “Tal dispensa era decorrente da própria lei municipal, e se modificação houve em decorrência da Lei 6.810/94, neste particular o diploma objurgado não ofende norma superior”. Diante disto, a imposição da obrigação acessória de emitir notas fiscais deve ser atendida. (Rel. Min. Moreira Alves – RE 228.052-9/MG – 1ª T. – STF – 24/08/1999); Sociedades Uniprofissionais (quando empresas) EMENTA: Hipótese diversa da examinada pelo Plenário no Julgamento dos RREE 236.604 e 220.323, quando se decidiu pela validade, em face da CF/88, dos §§ 1º e 2º do art. 9º do DL 406/68. Fundou-se, no caso, o acórdão recorrido em que o regime de tributação dos citados dispositivos legais não incide em se tratando de sociedade empresarial, fundamento de natureza infraconstitucional, não infirmado, de resto, pela recorrente. Obs.: A firma recorrente foi uma Clínica – Clínica Radiológica Luiz Felippe Mattoso Ltda. Franchising – Dec.-lei 406/68. EMENTA: (,,,) O contrato de franquia é de natureza híbrida, em face de ser formado por vários elementos circunstanciais, pelo que não caracteriza para o mundo jurídico uma simples prestação de serviço, não incidindo sobre ele o ISS. Por não ser serviço, não consta, de modo identificado, no rol das atividades especificadas pela Lei 8.955/94, para fins de tributação do ISS. VOTO: (...) A questão ora examinada consubstancia-se, em suma, em definir-se, em face do item 79, da Lista de Serviços que impõe a incidência do imposto sobre a locação de bens móveis, a inclusão de contrato de franchising. Toda a polêmica repousa no entendimento fixado pelo acórdão de que “(...) a atividade desenvolvida pela recorrente, por trazer em sua essência a locação de bem móvel, este representado pela marca cedida mediante remuneração, está expressamente prevista na lista anexa ao Dec.-lei 406/68”. A definição, portanto, é sobre a cobrança do ISS, na situação específica em debate, em face do argumento do recorrente de não constar da lista de serviços que acompanha o Dec.-lei 406/68, a prestação dos serviços de franquia, o que tornariam indevidos os pagamentos já efetuados. A priori, o exame do Especial com relação ao permissivo da alínea a encontra óbice, visto que, quando da apresentação do apelo excepcional, não se atentou para definir o artigo do Dec.-lei 406/68 que foi violado. (...) O tema em debate, devidamente prequestionado na instância inferior, consiste na definição da incidência ou não do ISS sobre o contrato de franchising, relação jurídica denominada pelo nosso ordenamento jurídico de contrato de franquia comercial, cf. a Lei 8.955, de 15.12.1994. (...) Postas tais considerações básicas para a conceituação e natureza jurídica do contrato de franquia, comporta, agora, por ser o tema central em debate, definir-se se tal tipo de relação jurídica merece ser considerada como sendo de “prestação de serviço” para fins de incidência do ISS. (...) O fim da franquia é possibilitar que terceiros explorem um produto ou marca. A maioria dos contratos limita-se a esse tipo de objeto. Outras, porém, podem abranger, também, a assistência técnica do franqueador. Nos contratos em que o franqueador dá assistência técnica essa tarefa é mera atividade-meio e não atividade-fim. É dizer, é requisito, insumo, condição, da atividade-fim. Não se pode confundir assistência técnica, enquanto atividade-meio, com assistência técnica como atividade-fim. O imposto sobre serviços só pode alcançar atividades-fim, jamais atividades-meio (...). O contrato de franquia pode ou não envolver uma assistência técnica. Mesmo quando abrange a assistência técnica não se há de falar em prestação de serviços, uma vez que se trata de mera atividade-meio viabilizadora do fim visado: a cessão de direitos designada franquia. (...) Por decorrência e relativamente ao conjunto de atividades desenvolvidas pelas partes, em cumprimento aos plexos de deveres de fazer e de não fazer, previstos no contrato de franquia, não se caracteriza prestação de serviços. Nem o franqueado presta serviços ao franqueador, nem vice-versa. Certo de que o contrato de franquia é de natureza híbrida, em face de ser formado por vários elementos circunstanciais, pelo que não caracteriza para o mundo jurídico uma simples prestação de serviço, filio-me à corrente de que sobre ele não incide o ISS. Por não ser serviço, é que não consta, de modo identificado, no rol das atividades especificadas pela Lei 8.955/94, para fins de tributação do ISS. (Min. José Delgado – REsp 222246/MG – 1ª T. – STJ – 13/06/2000). Encartes de Propaganda Distribuídos com Jornais e Periódicos. EMENTA: Veículo publicitário que, em face de sua natureza propagandística, de exclusiva índole comercial, não pode ser considerado como destinado à cultura e à educação, razão pela qual não está abrangido pela imunidade de impostos, prevista no dispositivo constitucional sob referência, a qual, ademais, não se estenderia, de qualquer forma, às empresas por eles responsáveis, no que concerne à renda bruta auferida pelo serviço prestado e ao lucro líquido obtido. (RE 213.094-0/ES – Rel. Min. Ilmar Galvão – 1ª T – STF - 22/06/1999) Serviços de Comunicações – Inciso VII do art. 21 da Carta de 1969. EMENTA: A competência prevista em tal preceito, relativamente à instituição de imposto pela União, consideradas as comunicações, não obstaculizava a cobrança de ISS relativamente às atividades paralelas, como as de locação de aparelhos, mesas, terminais, colocação e retirada de troncos. (RE 163.725-1/ES – Rel. Min. Marco Aurélio – 2ª T – STF - 15/06/1999) Falta de pagamento do preço do serviço. EMENTA: A exigibilidade do ISS, uma vez ocorrido o fato gerador – que é a prestação do serviço -, não está condicionada ao adimplemento da obrigação de pagar-lhe o preço, assumida pelo tomador dele: a conformidade da legislação tributária com os princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva não pode depender do prazo de pagamento concedido pelo contribuinte à sua clientela. (RE 228.337-3/PR – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – 1ª T – STF - 7/12/1999) Incentivos Fiscais – Isenções concedidas pela União. EMENTA: I – O art. 41 do ADCT/1988 compreende todos os incentivos fiscais, inclusive isenções de tributos, dado que a isenção é espécie do gênero incentivo fiscal. II – Isenções de tributos municipais concedidas pela União, na sistemática da Constituição de 1967 – art. 19, § 2º; D.L. 406/68, art. 11, redação da Lei Complementar 22, de 1971. Incentivos fiscais, nestes incluídas isenções. Sua revogação, com observância das regras de transição inscritas no art. 41, §§ 1º, 2º e 3º, ADCT/1998. (RE 280.294-8/MG – Rel. Min. Carlos Velloso – 2ª T – STF – 14/05/2002). Roberto Adolfo Tauil. http://www.consultormunicipal.adv.br/