Distribuição de bens de terceiros

O Consultor Municipal recebeu uma consulta sobre a incidência, ou não, do ISS em relação à venda ou distribuição de cartões indutivos ou pré-pagos de telefonia. Por ser um assunto que possa interessar a outros leitores e em vista das dúvidas existentes sobre o alcance do subitem 10.10 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, estamos reproduzindo parte da resposta por nós encaminhada ao consulente. A lista da Lei Complementar 56/87 incluía os serviços de "distribuição de bens de terceiros em representação de qualquer natureza" (item 100). Observa-se que o ISS tributava a distribuição quando efetuada mediante representação, pois o representante comercial pode, também, exercer a função de distribuir os bens de quem representa, ganhando, para prestar tal serviço, uma comissão, ou um valor a mais sobre a comissão auferida em razão da representação exercida. Entretanto, a lista da Lei Complementar 116/03, ao especificar o item (gênero) 10 – "Serviços de intermediação e congêneres", criou um subitem destacado para "Distribuição de bens de terceiros" (10.10). À primeira vista, dá a entender que qualquer serviço de distribuição de bens de terceiros ensejaria a tributação do ISS, mas tal assertiva merece algumas ponderações. Temos, inicialmente, que observar o enquadramento da espécie no gênero dos serviços, identificado como "serviços de intermediação e congêneres". Intermediação, no caso, é a atuação de aproximar interessados na realização de um negócio. O intermediador não representa uma das partes, apenas aproxima as partes interessadas, aos quais cabe concluir o negócio. O corretor é um bom exemplo de intermediário, mas o representante, mandatário de uma das partes interessadas, não seria exatamente um intermediário. O representante fecha o negócio em nome do seu representado; o intermediador não fecha o negócio, somente intermedeia o negócio. Seria, então, a palavra "distribuição" congênere de "intermediação"? Diz o dicionário que "distribuição" (do latim distributio) é a ação de distribuir, repartir, ou o "conjunto de operações mediante as quais os produtos e serviços são colocados, a tempo e a hora, à disposição dos consumidores, onde quer que estes se encontrem" (Larousse Cultural). Não há, portanto, qualquer semelhança, ou congeneridade, em relação à palavra "intermediação", pois se tratam de atividades totalmente distintas. É preciso, também, distinguir, para efeitos de incidência do ISS, os serviços de distribuição das atividades mercantis de distribuição. Serviços de distribuição são exclusivamente aqueles quando alguém recebe uma determinada importância em dinheiro para entregar um bem a terceiros. A prestação-fim é a entrega do bem. Já a distribuição mercantil seria aquela quando alguém adquire uma mercadoria e a revende com lucro. Na distribuição mercantil, o bem já não é de terceiros, mas do próprio distribuidor, pois a mercadoria foi por este adquirida. Bem claro, portanto, que o item da lista trata exclusivamente de "bens de terceiros", não se admitindo, por evidência, distribuição de bens próprios. Isto posto, vamos tratar agora da consulta formulada sobre distribuição de cartões indutivos de telefonia, ou cartões pré-pagos. Conforme a consulta, uma empresa de telefonia fecha contrato de "venda e compra de cartões telefônicos indutivos e produtos similares", com outra empresa, chamada no documento de "compradora". Esta empresa se obriga a adquirir os produtos e revendê-los nas áreas indicadas no contrato, assumindo a responsabilidade por qualquer desabastecimento verificado nas mesmas. A nota fiscal enviada como exemplo, trata a venda dos cartões pela empresa telefônica com a natureza de "prestação de serviços de comunicação". Indo mais além, podemos dizer que as empresas de telefonia praticam duas modalidades de venda de cartões ou PINs (sigla de personal identification numbers): a venda sem responsabilidade na revenda ao consumidor final; e a venda por consignação através de intermediários, que farão o pagamento na medida em que vendê-los. Nas duas modalidades, a empresa de telefonia sofre incidência do ICMS, nada tendo a ver com o ISS. De acordo com a Lei Complementar 87/96 temos que "contribuinte do imposto é a operadora de telefonia, e não o intermediário dos cartões e assemelhados, qualquer que seja a forma de contratação adotada – revenda ou distribuição" (art. 4º). No tocante ao ISS, restaria, pois, as atividades de revenda aos consumidores finais. Ocorre, porém, que nas operações de revenda, não há qualquer prestação de serviço envolvida nas referidas operações. Ao aproveitar-se do deságio ou desconto na compra dos cartões e revendê-los ao valor de face, a revendedora praticou, exclusivamente, uma atividade de mercancia, de circulação de bens. Ao praticar típico ato de comércio, evidente que o revendedor aufira lucro ao cobrar do usuário final preço superior àquele que pagou à empresa de telefonia. E esta diferença de preço seria exatamente o deságio oferecido na compra ou os descontos sobre o valor de face dos cartões. Somente seria admissível a incidência do ISS quando houvesse intermediação por agência ou representante, cuja receita tributável seria a comissão auferida. Tais serviços seriam o agenciamento de pedidos e a correspondente distribuição dos créditos ou cartões indutivos. O que não seria o caso da operação em comento. Desta forma, e levando em conta o contrato apresentado, entendemos que a operação ventilada não está sujeita ao ISS. Roberto Tauil – setembro de 2006.