Conceito de Taxa de Poder de Polícia

Conceito de Taxa de Poder de Polícia O art. 78 do CTN define poder de polícia nos seguintes termos: “Art. 78 – Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. A expressão “poder de polícia” orienta-se no sentido do interesse público, tendo como objeto assegurar o bem-estar geral intervindo na liberdade individual, através da adoção de normas limitadoras necessárias ao bem da comunidade. Abrange, pois, conforme atesta Themístocles Brandão Cavalcanti, “todas as restrições impostas pelo poder público aos indivíduos, em benefício de interesse coletivo, saúde, ordem pública, segurança e, ainda mais, os interesses econômicos e sociais”. O poder de polícia possui as seguintes características: I – é inerente à administração pública e se reparte entre todos os níveis de governo (União, Estados e Municípios). Trata-se de uma atividade discricionária reconhecida ao governo, uma prerrogativa do direito público, não podendo ser substabelecida, ou seja, o poder de polícia é sempre exercido pela administração pública e jamais delegada a terceiros. II – tem por fundamento o interesse público e deve ser estabelecido sempre com essa finalidade. Em termos tributários, a lei enumera os objetivos de interesse público: segurança, higiene, ordem, costumes, disciplina da produção e do mercado, exercício de atividades dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, tranqüilidade pública, respeito à propriedade e respeito aos direitos individuais ou coletivos. III – manifesta-se quando o Poder Público age limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, mediante o regulamento da prática de ato ou abstenção de fato. Como somente por lei é que se pode impor limitações a direitos, fácil concluir de que o poder de polícia tem de ser constituído através de lei formal. Todo poder de polícia tem por requisito a autorização legal, podendo, então, manifestar-se por meio de atos regulamentadores da lei (decreto, regulamento etc.), submetendo os indivíduos às respectivas normas. Verifica-se que o poder de polícia também é inerente à prestação de um serviço público, inexistindo poder de polícia se tal poder não é exercido através de uma efetiva atuação do Estado. Não basta a existência da lei que o determina se não houver um órgão devidamente constituído para realizá-lo. Se um município dispuser em lei a proibição de barulho em área residencial, durante a noite, mas se não possuir qualquer efetivo fiscal para coibir a transgressão aos termos da lei, o poder de polícia não se realiza, não se cumpre. Isso significa que o poder de polícia se materializa através da realização de atos administrativos. Ao relacionarmos essa questão (efetiva realização) com a cobrança da taxa de poder de polícia, deparamos com duas situações: 1a. – Taxa de poder de polícia pode ser cobrada por mera disponibilidade do serviço público? Sacha Calmon Navarro Coelho diz que não: “As ditas taxas de polícia não podem ser cobradas pela mera disponibilidade do serviço público, só as de serviço, assim mesmo se a utilização do mesmo for compulsória por força de lei”. No mesmo teor, Roque Antônio Carrazza: “(...) é oportuno consignarmos, com todas as letras, invocando, uma vez mais, as lições de Régis Fernandes de Oliveira, que ”a mera potencialidade ou a utilização potencial do exercício do poder de polícia” não autoriza a pessoa política a exigir a taxa de polícia”. Temos que concordar. Ao contrário das taxas de serviços públicos, cujo objetivo é de fornecer uma utilidade pública, as taxas de polícia, via de regra, oferecem restrições ou cerceamentos à liberdade individual, realizando vistorias, exames, perícias e outros atos preventivos para licenciar, autorizar, liberar ou outros atos formais de poder de polícia. Sem a realização do serviço prévio, não ocorre a conclusão formal do poder de polícia. Não se pode cobrar uma taxa de licença de construção daquele que construiu sua casa clandestinamente, a não ser do momento em que ele for apanhado pela fiscalização e obrigado a apresentar os documentos necessários para apreciação. Caso contrário, estaríamos concedendo licenças, e cobrando a taxa, sem qualquer verificação prévia da qualidade da obra, anulando o objetivo final do serviço. 2o. – Como comprovar o efetivo exercício do poder de polícia? Se pudéssemos generalizar, diríamos que a comprovação do exercício do poder de polícia se comprova com a emissão do documento formal entregue ao contribuinte, ou seja, a licença, o alvará, a autorização, a certidão, o cartão etc. Ocorre que existem certos exercícios do poder de polícia que, depois de praticados, não se materializam em documento formal. Exemplos: 1) a Vigilância Sanitária fiscaliza uma Farmácia para verificar a presença (obrigatória) do Farmacêutico responsável. Se verificada a presença do profissional, a fiscalização simplesmente encerra sua atuação, geralmente sem formalidades. 2) um pipoqueiro, possuidor da licença de vendedor ambulante, é fiscalizado na rua com o intuito de verificar se está cumprindo as normas de segurança relativas à instalação do botijão de gás. Examinado, o Fiscal agradece e vai embora. 3) a Fiscalização de Posturas examina o painel de publicidade preso na marquise de uma loja. Constatada a segurança, sem perigo de cair na cabeça de um transeunte, a fiscalização deixa o local e segue para outra loja. Nesses exemplos, a Farmácia é contribuinte da Taxa de Vigilância Sanitária; o Pipoqueiro da Taxa de Licença de Vendedor Ambulante; e a loja, contribuinte da Taxa de Licença de Publicidade. O efetivo exercício do poder de policia, em todos os exemplos, foi realizado ou não? Vamos responder através de algumas decisões do Supremo Tribunal Federal: “Taxa de Localização e Funcionamento de estabelecimentos comerciais e outros. Constitucionalidade. São constitucionais taxas que abarquem a localização e autorização anual para funcionamento e permanência de estabelecimentos comerciais e similares, desde que haja órgão administrativo que exercite essa faceta do poder de polícia do Município, e que a base de cálculo não seja vedada” (RE 115.669, Rel. Min. Moreira Alves – DJ 17/6/88). Vejam parte do voto do Ministro Ilmar Galvão, no Recurso Extraordinário 116518-9, pelo qual foi considerada a legalidade da cobrança da Taxa de Licença de Localização, Funcionamento e Instalação pelo Município de São Paulo: “(...) A incidência da fiscalização pelo aparato burocrático deve ser demonstrada de forma categórica; se a Municipalidade pretende cobrar anualmente taxas, deve demonstrar o exercício do poder de polícia, não bastando emitir o carnê para pagamento da taxa. O ônus imposto à Municipalidade para demonstração de que ocorrera atividade fiscalizadora, não pode subsistir. Ora, no desempenho do papel fiscalizador contemplado na Constituição, a municipalidade paulistana não exercita hipotético ou burocrático poder de polícia. Exerce-o efetivamente através de seus órgãos fiscalizadores”. Agora, vejam essas decisões do Superior Tribunal de Justiça: “Tributário. Taxa de Localização e Fiscalização. Anúncios luminosos. Cobrança pela Fazenda Municipal: Impossibilidade, salvo se demonstrada a efetiva concretização do poder de polícia. Precedentes do STJ. Recurso provido” (Rec. Esp. 133.241/SP). “É ilegítima a cobrança da taxa de renovação de alvará de funcionamento e publicidade do Município do Rio de Janeiro por falta de contraprestação de serviços como conseqüência do poder de polícia municipal”. O assunto é polêmico. Vejam a posição de Antônio Theodoro Nascimento: “Se a taxa tem como fato gerador o poder de polícia, não há que se falar de “utilização” ou de “possibilidade de utilização” de serviço pelo particular; mas de sujeição deste à fiscalização do poder público, que cobra a taxa para manter os instrumentos necessários a que essa fiscalização se consume”. Em nossa opinião, entende-se que a legitimidade da cobrança da taxa de poder de polícia depende da existência de órgão administrativo que exercite o poder de polícia e que este seja efetivamente realizado. Não haveria, portanto, necessidade de comprovar formalmente, caso a caso, a fiscalização efetuada. Mesmo assim, encontramos várias decisões judiciais de 1a. e 2a. Instâncias contrárias ao afirmado. Por esse motivo, recomenda-se formalizar o final de cada fiscalização efetivada, ou através dos autos de infração lavrados, ou por “Termo de Fiscalização”, emitido pelo agente fiscal. Infelizmente, tal sugestão caminha em busca de excessiva burocracia, perfeitamente dispensável se toda a Justiça entendesse que a formalidade do ato, em muitas situações, não seria a prova da materialidade da função exercida. Finalmente, copiando Régis Fernandes de Oliveira, podem ensejar a cobrança de taxa de polícia os seguintes atos administrativos: - a licença; - a autorização; - a dispensa; - a isenção; - a fiscalização. Em contrapartida, não daria margem à cobrança da taxa de poder de polícia: - a aprovação; - a renúncia; - a admissão; - a homologação; - a recusa, ou indeferimento; - o visto; - o parecer; - a proposta; - os atos punitivos (multas, penalidades).