Lavanderia Industrial

Lavanderia Industrial Pergunta: Tenho uma Lavanderia Industrial e presto serviços às indústrias de confecção dando acabamento "stone-washed" e tingimentos em tecidos de jeans. Tanto o Estado quanto o Município tributam o serviço prestado, com ICMS e ISS, respectivamente. Dizem que o tema é polêmico, mas, afinal, qual o imposto que devo pagar? Resposta: (O comentário abaixo não se enquadra como parecer sobre a matéria, mas simples resposta do Consultor, respeitando as opiniões divergentes) Pode parecer que o tema seja polêmico, mas estou convicto que não há nem a hipótese da dúvida, ou da polêmica. A incidência do ICMS nasce da circulação da mercadoria (sem tratar aqui das hipóteses de incidência dos serviços de comunicação e transporte intermunicipal e interestadual). Esta circulação só pode ser jurídica e não meramente física, ocorrendo a transferência da titularidade da mercadoria objeto da circulação. Assim, o imposto estadual incide somente sobre as operações que conduzem mercadorias de um titular original a outro que as adquirem. Neste teor, dizem Misabel Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho: "assim, a circulação de mercadoria é conceito complementar importante porque representa a tradição da coisa, execução de um contrato translativo, movimentação que faz a transferência do domínio e configura circulação jurídica, marcada pelo animus de alterar a titularidade" ("Direito Tributário Aplicado – Estudos e Pareceres", Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 168). E complementa Roque Antônio Carrazza: "Assim, não cabe ICMS quando simplesmente as mercadorias saem do estabelecimento comercial e a ele retornam, por não se ter concretizado, na compra e venda, a imprescindível tradição" ("ICMS", 10ª edição, São Paulo, Malheiros, p. 49). Ora, no caso em tela, salta aos olhos que não houve transferência de titularidade da mercadoria. A lavanderia simplesmente recebe o material, faz a sua lavagem, de acordo com as especificações técnicas recebidas do titular, e o devolve ao dono. Observa-se, ainda, a nítida caracterização de um contrato de prestação de serviço, uma obrigação de fazer, nunca uma obrigação de dar. Este serviço prestado pela lavanderia constitui custo a ser incorporado ao preço do produto final. Da mesma forma se a indústria de confecção tivesse um departamento próprio de lavagem do produto. No caso, a indústria prefere terceirizar o serviço, mas o efeito contábil é o mesmo em termos de apropriação ao preço de venda da mercadoria. Nem pensar, neste sentido, que o valor do serviço prestado serviria como crédito de ICMS, pois não houve incidência deste imposto na prestação do serviço. Temos, então, que distinguir com profundidade as marcantes diferenças entre os dois impostos: ICMS e ISS: Em primeiro lugar, contribuinte do ICMS tem que ser, obrigatoriamente, um comerciante (ou aquele que pratica ato de mercancia), um industrial ou produtor. Não sendo assim caracterizado, falta ao sujeito a qualificação especial exigida pelo ordenamento jurídico. Numa operação em que uma delas não se faz presente, temos, em princípio, tratar-se de uma eventual incidência do ISS. Em segundo lugar, temos que verificar a natureza jurídica da prestação-fim da obrigação. Enquanto o ICMS incide sobre atos jurídicos que têm por objeto uma prestação de dar, de transferir a titularidade de um bem, fazendo-a circular entre pessoas distintas, o ISS tem por alvo o esforço humano dirigido ao benefício de terceiro, caracterizando uma prestação de fazer. E, por último, temos que distinguir a prestação-fim das prestações-meios necessárias para alcançar aquela. Estão neste rol as chamadas operações mistas, aquelas que envolvem aplicação de materiais e prestações de serviços em conjunto. Neste particular, seria inviável admitir "operações mistas", com incidência conjunta dos dois impostos. O que importa, em todos os aspectos, é o objeto final da obrigação, a prestação-fim que se almeja praticar. Suportado por tal conclusão, não podemos jamais fugir da norma constitucional, que identifica como únicos serviços sob alcance do ICMS os de comunicação e os de transporte intermunicipal e interestadual. Todos os demais estariam no campo de incidência do ISS. Abre-se aqui, entretanto, a hipótese da discutida taxatividade da lista de serviços, com a qual discordamos, mas, mesmo aceitando tal imposição infraconstitucional, encontramos na atual lista de serviços vigente, o item 14.10 – Tinturaria e Lavanderia. Não há, assim, que se alegar a inexistência da espécie do serviço na considerada taxativa lista de serviços. Na época da vigência do Decreto-lei 406/68, os §§ 1º. e 2º. do artigo 8º. assim estabeleciam: "§ 1º. Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo (ISS), ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias". "§ 2º. Os serviços não especificados na lista e cuja prestação envolva o fornecimento de mercadoria ficam sujeitos ao imposto de circulação de mercadorias". O Decreto-lei 834/69 alterou a redação deste último parágrafo, desta maneira: "O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias". Já o artigo 2º. da Lei Complementar 87/96 dispôs que o ICMS incidiria quando do "fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios". Naquela época, a lista de serviços vigente, anexa à Lei Complementar 56/87, registrava o item 82 – Tinturaria e Lavanderia. A respeito deste item, Sergio Pinto Martins explicava: "No processo de tingimento de tecido, não se está vendendo mercadoria, mas prestando serviço, razão pela qual não incide o ICMS, e sim o ISS. No item em apreço, não há qualquer ressalva quando da incidência do ICMS sobre o material empregado, de modo que o preço do serviço será o valor do serviço mais a mercadoria empregada, como tinta, água, sabão etc." ("Manual do Imposto Sobre Serviços", 3ª. edição, São Paulo, Atlas, p. 155). Em termos atuais, a Lei Complementar 116/03 dispensou o seguinte tratamento à matéria: Art. 1º., § 2º.: "Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua aplicação envolva fornecimento de mercadoria". Pois bem, como já foi dito, o item 14.10 – Tinturaria e Lavanderia - não está inserido nas exceções, fazendo parte do gênero 14 – "Serviços relativos a bens de terceiros". Conclui-se, portanto, de forma cristalina, que a prestação de serviços de tinturaria e lavanderia, quando prestados a bens de terceiros, não importando qual a condição do terceiro, sofre incidência do ISS, nunca do ICMS. Por último, e apenas para complementar a discussão do tema, vamos levantar a questão de possível tensão entre a incidência do IPI e do ISS, levando em conta a hipótese da existência de industrialização na atividade de lavanderia. Como se sabe, o IPI incide sobre produtos industrializados, conforme estabelece o inciso IV, do artigo 153, da CF. Diz José Roberto Vieira que o critério material do IPI é "realizar operações jurídicas que importem a saída de produtos industrializados dos respectivos estabelecimentos industriais, envolvendo a transferência de sua propriedade ou posse" ("A regra-matriz de incidência do IPI: texto e contexto", Curitiba, Juruá, p. 106). Da mesma forma, portanto, que o ICMS, o IPI tributa a saída do produto industrializado com transferência de sua titularidade. Neste particular, temos, de fato, alguns pontos polêmicos, que se originam da discussão do que seria industrialização. Conflitos surgem, principalmente, nas chamadas industrializações ou serviços por encomenda. Por isso, diz José Eduardo Soares de Melo que "IPI e ICMS distinguem-se pela circunstância de que o primeiro não consiste, unicamente, num 'dar', mas também num 'fazer'" ("ICMS: teoria e prática", 6ª. edição, São Paulo, Dialética, p. 64). Realmente, quando, por exemplo, uma pessoa encomenda a fabricação de um mobiliário de desenho personalizado, a ser fornecido ao usuário final, a atividade preponderante seria uma obrigação de fazer ou de dar? Na lição do eminente tributarista José Roberto Vieira, "se definida a supremacia do dar, admite-se a compra e venda e a submissão ao IPI. Se, ao revés, estabelecida a prioridade do fazer, reconhece-se a empreitada de materiais e a sujeição ao ISS" (obra citada, p. 89). Não é fácil, entretanto, submeter todas as atividades por encomenda neste enfoque de estabelecer a prioridade entre 'dar' e 'fazer'. A ilustre tributarista mineira, Misabel de Abreu Machado Derzi adota radical conclusão: "serviços de encomenda, ainda que com transformação do produto, assim como a empreitada industrial (com ou sem fornecimento de materiais pelo prestador do serviço), configuram típicas execuções de obrigações de fazer, personificadas, somente tributáveis pelo imposto municipal sobre serviços" (nota, in Aliomar Baleeiro, "Direito Tributário Brasileiro", p. 496-497). De forma simplista, entendemos que a definição está contida na lista de serviços, particularmente os itens 7.02 e 7.04 e aqueles contidos no gênero 14. Caso o serviço por encomenda esteja inserido na lista, o imposto a ser tributado seria o ISS. Caso contrário, não. E neste ponto, polêmica seria a interpretação do item 14.13 – "Carpintaria e Serralharia", com a omissão da expressão "Marcenaria", pois os profissionais do ramo dizem que carpintaria e marcenaria são atividades distintas e inconfundíveis. Os móveis que compõem uma cozinha "personalizada", feitos por encomenda, atividade típica de marcenaria, seria industrialização ou prestação de serviço? A nosso ver, neste caso, a obrigação de dar se sobrepõe à obrigação de fazer, originando a tributação do IPI/ICMS, mas este é assunto para outras discussões e reflexões. De qualquer forma, e naquilo que interessa ao tema ora comentado, não há qualquer evidência de que os serviços de lavanderia possam reunir obrigações conjuntas de fazer e de dar. Não há a remota hipótese de que a prestação de serviços de lavanderia possa agregar obrigações de dar. Afinal, a lavanderia presta o serviço no material do cliente e o devolve nas condições requeridas para ser confeccionado pela indústria. Quem industrializa é o cliente, não a lavanderia. Poder-se-ia até conjeturar um provável beneficiamento praticado no bem. Evidente, porém, que o possível beneficiamento não modificou a natureza ou a finalidade do produto, nem, tampouco, agregou qualquer produto novo ao bem que lhe foi entregue. E, lembrando sempre, não ocorreu em momento algum a transferência da titularidade do bem. Aquele que foi entregue na lavanderia foi, posteriormente, devolvido ao seu legítimo dono. Em suma, serviços prestados por lavanderia, industrial ou doméstica, prestando serviços para outras empresas (hotéis, hospitais, confecções etc.), ou para pessoas físicas, gera ISS, todos eles enquadrados no item 14.10 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03. Roberto Tauil – fevereiro de 2007. http://www.consultormunicipal.adv.br/