Administradora de fundos de investimentos é responsável tributário pelo ISS devido pelo fundo administrado


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Escrito por Omar Augusto Leite Melo   

No AgReg no ARESP nº 94.885, relator Ministro Benedito Gonçalves, j. em 21/03/2013, a Primeira Turma do STJ entendeu que a administradora de fundo de investimento responde pelo ISS devido pelo fundo, na condição de responsável solidária (artigo 124, inciso II, CTN).
O caso analisado envolvia a seguinte situação fática: o fundo de investimento é proprietária do estacionamento de um Shopping Center de Porto Alegre. A administradora alegou que somente o referido fundo poderia ser responsabilizada pelo ISS devido sobre esse serviço de estacionamento e guarde de veículos.
O STJ afastou esse argumento, mantendo o entendimento fiscal da responsabilidade solidária, com base no artigo 4º da Lei Federal nº 8.668/1994 e artigo 41, II, da Instrução da CVM nº 205/1994, que atribuem à administradora o encargo sobre os impostos que recaiam sobre bens pertencentes aos fundos.
Por outro lado, o Tribunal também afastou a aplicação da Súmula Vinculante nº 31 do STF (não incidência do ISS sobre locação de bens móveis), por entender que há obrigação de fazer e serviços nessa atividade de estacionamento e guarda de veículos.
Segue, abaixo, inteiro teor desse julgado.


AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 94.885 - RS (2011⁄0197290-7)

RELATOR
:
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE
:
RIO BRAVO INVESTIMENTOS S⁄A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
ADVOGADO
:
EDMUNDO CAVALCANTI EICHENBERG E OUTRO(S)
AGRAVADO
:
MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR
:
SYLVIO ROBERTO CORRÊA DE BORBA E OUTRO(S)
EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. GUARDA E ESTACIONAMENTO DE VEÍCULOS. LOCAL PERTENCENTE A FUNDO DE INVESTIMENTO. SUJEIÇÃO PASSIVA DA EMPRESA ADMINISTRADORA DO FUNDO. LEI 8.668⁄94. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ACÓRDÃO QUE AFIRMA QUE A ATIVIDADE PREPONDERANTE É A GUARDA DE VEÍCULOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7⁄STJ. VALIDADE DA PREVISÃO NORMATIVA EM FACE DO CONCEITO DE SERVIÇO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
1. A empresa recorrente, na condição de administradora de Fundo de Investimento, por ostentar a propriedade fiduciária de que trata o art. 6º da Lei 8.668⁄93, é quem efetivamente presta os serviços de guarda e estacionamento de veículos no imóvel pertencente ao fundo (shopping center), sendo, portanto, contribuinte do ISS incidente sobre essa atividade (arts. 10 do DL 406⁄68 e art. 5º da LC 116⁄03).
2. Quanto à atividade tributada, registrou o acórdão recorrido que, no caso dos autos, prevalece a prestação de serviço de guarda e proteção do veículo à locação do espaço correspondente. A revisão desse entendimento acerca da atividade preponderante na espécie, se a guarda do veículo (obrigação de fazer) ou a locação do espaço (obrigação de dar), exige a interpretação de cláusulas contratuais e do restante do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável na estreita via do recurso especial ante os óbices estampados nas Súmulas 5 e 7⁄STJ.
3. Já a insurgência quanto à validade da previsão normativa que permite a incidência do ISS sobre a guarda e o estacionamento de veículos automotores terrestres (item 56 da Lista Anexa ao DL 406⁄68 e 11.01 da Lista Anexa à LC 116⁄03) é de natureza constitucional, insuscetível de análise pela via do recurso especial.
4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 21 de março de 2013(Data do Julgamento)


MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator


AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 94.885 - RS (2011⁄0197290-7)

RELATOR
:
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE
:
RIO BRAVO INVESTIMENTOS S⁄A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
ADVOGADO
:
EDMUNDO CAVALCANTI EICHENBERG E OUTRO(S)
AGRAVADO
:
MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR
:
SYLVIO ROBERTO CORRÊA DE BORBA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por Rio Bravo Investimentos S⁄A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliário contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial, assim ementada (fl. 1.524):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. GUARDA E ESTACIONAMENTO DE VEÍCULOS. LOCAL PERTENCENTE A FUNDO DE INVESTIMENTO. SUJEIÇÃO PASSIVA DA EMPRESA ADMINISTRADORA DO FUNDO. LEI 8.668⁄94. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ACÓRDÃO QUE AFIRMA QUE A ATIVIDADE PREPONDERANTE É A GUARDA DE VEÍCULOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DA PREVISÃO NORMATIVA EM FACE DO CONCEITO DE SERVIÇO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 5 E 7⁄STJ. TAXA SELIC. LEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
Nesta oportunidade, a agravante reedita as razões do recurso especial para defender que: a) a administradora do Fundo de Investimento não é sujeito passivo do ISS incidente sobre a atividade de estacionamento de veículos, pois o titular de tais imóveis é o próprio fundo; b) os "aluguéis" recebidos pela locação do espaço relativo ao estacionamento não são auferidos pela administradora, mas pelo próprio Fundo de Investimento; c) a responsabilidade da administradora é subsidiária; d) não há comunhão de interesses entre a administradora e o fundo para a concretização do fato gerador do tributo a ensejar a solidariedade; e) não incide ISS sobre locação de espaços-estacionamentos.
É o relatório.
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 94.885 - RS (2011⁄0197290-7)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. GUARDA E ESTACIONAMENTO DE VEÍCULOS. LOCAL PERTENCENTE A FUNDO DE INVESTIMENTO. SUJEIÇÃO PASSIVA DA EMPRESA ADMINISTRADORA DO FUNDO. LEI 8.668⁄94. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ACÓRDÃO QUE AFIRMA QUE A ATIVIDADE PREPONDERANTE É A GUARDA DE VEÍCULOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7⁄STJ. VALIDADE DA PREVISÃO NORMATIVA EM FACE DO CONCEITO DE SERVIÇO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
1. A empresa recorrente, na condição de administradora de Fundo de Investimento, por ostentar a propriedade fiduciária de que trata o art. 6º da Lei 8.668⁄93, é quem efetivamente presta os serviços de guarda e estacionamento de veículos no imóvel pertencente ao fundo (shopping center), sendo, portanto, contribuinte do ISS incidente sobre essa atividade (arts. 10 do DL 406⁄68 e art. 5º da LC 116⁄03).
2. Quanto à atividade tributada, registrou o acórdão recorrido que, no caso dos autos, prevalece a prestação de serviço de guarda e proteção do veículo à locação do espaço correspondente. A revisão desse entendimento acerca da atividade preponderante na espécie, se a guarda do veículo (obrigação de fazer) ou a locação do espaço (obrigação de dar), exige a interpretação de cláusulas contratuais e do restante do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável na estreita via do recurso especial ante os óbices estampados nas Súmulas 5 e 7⁄STJ.
3. Já a insurgência quanto à validade da previsão normativa que permite a incidência do ISS sobre a guarda e o estacionamento de veículos automotores terrestres (item 56 da Lista Anexa ao DL 406⁄68 e 11.01 da Lista Anexa à LC 116⁄03) é de natureza constitucional, insuscetível de análise pela via do recurso especial.
4. Agravo regimental não provido.


VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Os argumentos ora ventilados não são capazes de modificar a decisão agravada, motivo pelo qual entendo que ela deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, in verbis (fls. 1.524-1.531):
Trata-se de agravo interposto por Rio Bravo Investimentos S⁄A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários contra decisão que inadmitiu recurso especial aos seguintes fundamentos: a) o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do STF e do STJ; e b) a pretensão recursal esbarra nos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7⁄STJ (fls. 1.404-1.423).
O apelo nobre obstado enfrenta acórdão, assim ementado (fls. 1.116-1.117):
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. FUNDO DE INVESTIMENTO PÁTEO MOINHOS DE VENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA.
Há sujeição passiva da instituição administradora de Fundo de Investimento do estacionamento do "Shopping Moinhos" durante o período da atuação fiscal pela relação pessoal e direta com a situação que gerou o fato gerador, bem como porque sua obrigação decorre de disposição expressa em lei, além de infração à obrigação legal de não debitado o ISS como encargo do Fundo Imobiliário, descumprindo determinação da CVM, circunstância que a torna pessoalmente pelo não recolhimento do imposto.
Inteligência dos artigos 121, I e II, 123, 124, I, II, 134, III e 135 todos do Código Tributário Nacional, conjugados como art. 4º da Lei nº 8.668⁄93, e 41, II, da Instrução CVM nº 205⁄94.
Precedentes do STJ.
ISS. GUARDA E ESTACIONAMENTO DE VEÍCULOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF. INAPLICÁVEL NO CASO.
O contrato típico de garagem, guarda ou estacionamento de veículos não se confunde com o de locação porque se trata de serviço prestado mediante locação, depósitos e outros, objetivando atingir a atividade fim de guarda e proteção do veículo, em que prevalece a "obrigação de fazer" para a incidência do ISS.
Inteligência dos artigos 155, II, 156, III, da CF, 565 e 594 do CC, e dos itens 57 do Decreto-lei nº 406⁄68, 10.01 da LC 116⁄03, 57 e atual item 11.01 da LCM nº07⁄73.
Precedentes do TJRGS, STJ e STF.
JUROS. TRIBUTO NÃO ATUALIZADO MONETARIAMENTE. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE.
É possível aplicação da Taxa SELIC sobre o crédito tributário não atualizado monetariamente.
Precedentes do TJRGS e STJ.
INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA. MANUTENÇÃO.
A multa incide pelo inadimplemento da obrigação tributária, possuindo suporte legal, dentro dos limites de competência do Município, assegurados pelo artigo 156, III, da Constituição Federal, não se revestindo de caráter confiscatório, não se enquadrando na vedação contida no art. 150, IV, da Carta Magna.
Constatada a ocorrência de infração, matenm-se a multa no percentual aplicado pela Municipalidade, legalmente previsto.
Precedentes do TJRGS.
Apelo desprovido.
Os embargos de declaração foram rejeitados, conforme acórdãos de fls. 1.243 e 1.283.
No apelo especial (fls. 1.337-1.379), a parte recorrente, além de divergência jurisprudencial, alega violação dos arts. 121, caput e parágrafo único, 124, I e II, 134, III, IV e V, 161, § 1º, do CTN; 565 do CC, itens 56 e 57 da Lista Anexa ao DL 406⁄68 e itens 10.01 e 11.04 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116⁄03.
Sustenta que: a) "não é a recorrente o contribuinte do imposto; exercia apenas a função de instituição administradora do Fundo de Investimento Imobiliário Páteo Moinhos de Vento, efetivo titular dos imóveis em que exercidas as atividades de estacionamentos de veículos"; b) "os aluguéis recebidos em razão da locação dos espaços para estacionamentos não são auferidos pela instituição administradora, mas pelo próprio Fundo de Investimento Imobiliário"; c) a responsabilidade da administradora, se existente, é subsidiária, devendo, primeiro, ser acionado o Fundo pelo débitos em apreço; d) não há comunhão de interesses entre a administradora e o fundo para a concretização do fato gerador do tributo a ensejar a figura da solidariedade; e) não incide ISS sobre locação de espaços-estacionamentos, notadamente no caso dos autos, em que a obrigação principal é de dar, relativo à locação do espaço, com dever adjeto de guarda; e f) é indevida a incidência da Taxa Selic.
Sem contrarrazões (certidão à fl. 1.401).
Neste agravo (fls. 1.428-1.470), a recorrente, em resumo, afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada.
Oferecida contraminuta (fls. 1.513-1.516).
É o relatório. Decido.
Conforme relatado, a recorrente, em seu apelo especial, discute as seguintes questões: a) a sujeição passiva da administradora de Fundo de Investimento sobre atividade desempenhada em imóvel pertencente ao Fundo; b) a não incidência do ISS sobre a atividade de guarda e estacionamento de veículos; e c) a ilegalidade da incidência da taxa Selic para a atualização dos débitos tributários.
A respeito da sujeição passiva da recorrente, assim consignou o voto condutor do acórdão recorrido (fls. 1.203-1.208):
Com efeito, deve ser ressaltado que é incontroverso que a autora foi administradora do Fundo de Investimento que atuava no estacionamento do "Shopping Moinhos" durante o período da atuação fiscal supra, sendo autuada em decorrência disto.
Cumpre analisar se há responsabilidade pelo não recolhimento do ISS.
Sem dúvida há, não merecendo acolhida a pretensão da apelante em se isentar da obrigação tributária.
Com efeito, a presente a legitimidade passiva tributária da recorrente, consoante os termos da sentença, que destacou trecho do parecer do Ministério Público de 1º Grau, no sentido de a sujeição passiva se faz também pela relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, nos termos do que dispõe o artigo 121, I, do Código Tributário Nacional, observado o interesse comum na operação com o próprio Fundo, bem como porque as convenções particulares, como no caso o instrumento de instituição do Fundo, não afastam a sujeição passiva tributária (art. 123 do Código Tributário Nacional).
A responsabilidade da apelante fica evidenciada em face de que dispõe o inciso II do art. 121 do Código Tributário Nacional, que prevê como sujeito passivo da obrigação principal o responsável, quando, sem estar revestido da condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei, sendo responsável solidário por força do art. 124, II, do Código Tributário Nacional bem como por força do constante no inciso I do art. 124, I, do mesmo diploma legal, (art. 124. São solidariamente obrigadas: (...) I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;), ressalvando-se que o "parágrafo único" deste dispositivo consigna que a solidariedade referida não comporta benefício de ordem.
No caso, convém lembrar, o apelante é administrador do Fundo de Investimento Imobiliário, que é o responsável tributário pelo recolhimento do imposto, como será visto mais adiante na análise do mérito acerca da incidência do ISS sobre a atividade de guarda e estacionamento de veículos, objeto da autuação fiscal, tendo o administrador responsabilidade legal em relação ao débito do ISS junto ao Fundo de Investimento, por força de sua autuação, nos termos do que dispõe o art. 4º da Lei nº 8.668⁄93, combinado com o art. 41, II, da Instrução CVM nº 205⁄94, à qual o apelante está obrigado a cumprir, in verbis:
LEI nº 8.668, DE 25 DE JUNHO DE 1994.
Dispõe sobre a constituição e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário e dá outras providências
(...)
Art. 4º Compete à Comissão de Valores Mobiliários autoriza, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário, observadas as disposições desta lei e as normas aplicáveis ao Fundos de Investimento.

INSTRUÇÃO CVM Nº 205, DE 14 DE JANEIRO DE 1994
Dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário.
[...]
Art. 41 - Constituição encargos do Fundo a serem debitados pela instituição administradora, as seguintes despesas:
(...)
II - taxas, impostos ou contribuições federais, estaduais, municipais ou autárquicas que recaiam ou vierem a recair sobre os bens, direitos e obrigações que compõe o patrimônio do Fundo;
Oportuno salientar que a desnecessidade de utilização de lei em sentido formal para a regulação das obrigações tributárias inclusive tem sido aceita pelo STJ, ausente violação ao princípio da legalidade, conforme se verifica no recente REsp 724779⁄RJ, Rel. Min. Luiz Fuz, Primeira Turma, DJ 20.11.2006, p. 278.
[...]
Igualmente aplicável a sanção prevista no artigo 135, I, conjugado com o artigo 134, III, ambas do Código Tributário Nacional, que considera pessoalmente responsável pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados por infração à lei, no caso a obrigação de débito do ISS no Fundo Imobiliário por parte do apelante, que, repito, descumpriu a determinação do CVM, sujeitando-se, também por este motivo, à autuação fiscal realizada, que não merecendo qualquer correção quanto à legitimação passiva no caso concreto.
Ponderados esses elementos, verifica-se que o acórdão não merece reparo, bem como que a pretensão recursal é manifestamente improcedente.
Com efeito, o contribuinte da obrigação tributária relativa ao pagamento do ISS é o prestador do serviço (art. 10 do DL 406⁄68 e art. 5º da LC 116⁄03).
Pois bem, de acordo com a Lei 8.668⁄93, a empresa administradora adquire a propriedade fiduciária dos bens pertencentes ao patrimônio do Fundo de Investimento que ficará submetido à sua gestão (art. 6º), podendo deles dispor para alcançar os fins estabelecidos no regulamento do fundo (art. 8º).
Dessa forma, fica evidente que a empresa administradora, na qualidade de legítima possuidora dos bens geridos, é quem exerce junto à terceiros as atividades rentáveis cujos resultados serão oportunamente revertidos ao fundo. Responde a administradora, portanto, na condição contribuinte, conforme disposto no art. 121, I, do CTN.
Isso fica ainda mais claro com a disposição contida na Resolução do CVM 205⁄1994 (art. 41, II), considerada pelo acórdão recorrido, segundo a qual a administradora debitará das receitas a serem vertidas ao fundo as obrigações tributárias "que recaiam ou vierem a recair sobre os bens, direitos e obrigações que compõe o patrimônio do Fundo". Essa resolução, portanto, só vem a esclarecer que é a administradora, em nome próprio, quem realiza os negócios jurídicos envolvendo o patrimônio do fundo e, por isso, ela poderá abater, dos resultados a serem destinados ao fundo, as despesas que teve em face da administração desse patrimônio.
Mostra-se, da mesma forma, insubsistente a alegação de afastar a sujeição tributária em face da distinção entre os patrimônios do fundo e da administradora. A tributação do ISS, conforme já assentado, é devida por quem presta o serviço, no caso, de guarda e estacionamento de veículos. Para isso, não é necessária a propriedade do espaço, mas, apenas, o exercício legítimo da sua posse. E, nesse particular, cabe registrar que a Primeira Turma, em recente julgamento envolvendo tributação de IPTU, confirmou acórdão estadual o qual considerou administradora de fundo de investimento como contribuinte do imposto, porquanto exerce o domínio útil do imóvel pertencente ao patrimônio do fundo. Eis a ementa do referido precedente:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPTU. IMÓVEIS QUE COMPÕEM O FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO: INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA AUTORIZADA PELA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (REsp 814.253⁄RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 28⁄02⁄2011).
Cabe, por oportuno, registrar o inteiro teor do voto condutor desse julgado:
Cinge-se a controvérsia dos autos ao sujeito passivo do lançamento tributário concernente ao IPTU incidente sobre os imóveis que compõem o fundo de investimento imobiliário.
Sustenta a recorrente que "é mera, eventual e provisória instituição administradora fiduciária", portanto, "o sujeito passivo do lançamento tributário do IPTU são os Fundos Imobiliários, os quais são os efetivos detentores do patrimônio" (fl. 406).
Sem razão. Sobre a matéria, merece ser adotada como razões de decidir a fundamentação lançada no acórdão recorrido, da lavra do Desembargador Marco Aurélio Heinz:
O contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, na forma do art. 34 do CTN.
Ora, os fundos de investimento imobiliário são comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários (art. 1º, da Lei nº 8.668⁄93), constituídos sob a forma de condomínio fechado.
Serão geridos por instituições administradoras que adquirem os bens, em caráter fiduciário (art. 6º).
Os bens integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento, em especial os imóveis, são mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora (art. 7º).
Não é necessário qualquer esforço de raciocínio para se concluir que a instituição administradora do fundo é a titular do domínio dos imóveis, que, inclusive, realiza venda direta, na forma do art. 9º, da referida lei.
Sendo assim, correto o entendimento sufragado na respeitável sentença no sentido de que a administradora do fundo de investimento imobiliário é contribuinte de IPTU relativamente aos imóveis que o compõem (fls. 394-395).
Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto.
Quanto à atividade tributada, registrou o acórdão recorrido que apenas a locação desacompanhada de prestação de serviços é que está fora do espectro de incidência do ISS, o que não seria o caso dos autos, pois na avença em questão prevalece a guarda e proteção do veículo (obrigação de fazer) à locação do espaço (obrigação de dar). Confira-se (fls. 1.131):
Todavia, a mesma ressalva acerca da necessidade da locação ser desacompanhada da prestação de serviços continua prevalecendo, conforme antes registrado, para a aplicação da Súmula Vinculante nº 31 [...].
No caso, a autuação fiscal foi fundamentada no item 57 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 07⁄73 e alterações vigentes até 31⁄12⁄2003 e no item 11.01 da mesma lista a partir de 01⁄01⁄2004:
[...]
A incidência do ISS sobre a atividade em questão contava no item 57 da Lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406⁄68:
57 - Guarda e estacionamento de veículos automotores terrestres.
De igual sorte, a partir de LC 116⁄03, a tributação permanece expressamente prevista na Lista de Serviços:
11 - Serviços de guarda, estacionamento, armazenamento, vigilância e congêneres.
11.01 - Guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores, de aeronaves e de embarcações.
[...]
Outrossim, o enquadramento da atividade do contribuinte abrange "Pela primeira classificação, (quanto ao disciplinamento jurídico), os contratos podem ser nominados e inominados, Contrato nominado (ou típico) é aquele que se acha disciplinado por lei de modo particular, v.g., o contrato de locação, o contrato de prestação de serviços, etc. Contrato inominado (ou atípico) é aquele que não se acha regulado especificamente pela lei, sendo exemplos, o contrato de hospedagem, o contrato de exposição, o contrato de estacionamento de veículos, o contrato de mudança, etc. Este último reclama, não simples adequação de regras ou normas antigas, mas sim um tratamento novo, próprio, adequado, (...) Para a aplicação do ISS, o serviço prestado pelo contribuinte deve ser analisado na sua verdadeira essência, a fim de enquadrá-lo no item da lista que melhor se adapte, fato somente possível quando conhecidas as características da atividade do contribuinte e do serviço gênero contido na lista de serviços" (Bernardo Ribeiro de Moraes, em Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços, 1ª ed., 3ª tiragem, pp. 401-402, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984).
A leitura do contrato acostado aos autos evidencia que a atividade envolveu mais do que mera locação: "A responsabilidade do LOCADOR por danos ou prejuízos causados ao LOCATÁRIO dependerá da comprovação da culpa por parte dele, LOCADOR, ou seus prepostos, ficando, contudo, limitada aos valores e condições especificadas na apólice de seguro específica feita pelo LOCADOR, no ramo "responsabilidade civil", modalidade "guarda de veículos de terceiros.", fl. 385, com prevalência deste serviço no caso.
Verifica-se, portanto, que o contrato de garagem, guarda ou estacionamento de veículos não se confunde com o de locação pura e simples, tratando-se de serviços prestado mediante locação, depósitos e outros, para atingie a atividade fim, qual seja, a guarda e a proteção do veículo, prevalecendo a "obrigação de fazer", não estando abrangido pela previsão de veto, tampouco pela Súmula Vinculante nº 31 do STF [...].
A revisão acerca da atividade preponderante na espécie, se a guarda do veículo (obrigação de fazer) ou a locação do espaço (obrigação de dar), exige a interpretação de cláusulas contratuais e do restante do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável na estreita via do recurso especial ante os óbices estampados nas Súmulas 5 e 7⁄STJ.
A incidência desses verbetes de Súmula também impedem o conhecimento do apelo especial pela alínea do permissivo constitucional. A esse respeito: AgRg no AREsp 108.338⁄SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21⁄08⁄2012; AgRg no AREsp 39.676⁄SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14⁄08⁄2012; AgRg no REsp 736.664⁄RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 15⁄08⁄2012; AgRg no AREsp 180.914⁄MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14⁄08⁄2012; AgRg no AREsp 120.113⁄SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 28⁄06⁄2012.
Ademais, os acórdãos confrontados não guardam similitude fática. O aresto indicado como paradigma não cuida de guarda e estacionamento de veículos automotores, mas de locação de espaço situado em área de estacionamento para a exploração de "banquinhas" em "shopping popular".
Por outro lado, a discussão acerca da validade da previsão normativa que permite a incidência do ISS sobre a guarda e o estacionamento de veículos automotores terrestres (item 56 da Lista Anexa ao DL 406⁄68 e 11.01 da Lista Anexa à LC 116⁄03), suscitada ao argumento de que ela é inadequada "quanto à incidência do ISSQN sobre qualquer adjetiva de guarda, independentemente de se tratar da obrigação principal", é de natureza constitucional, porquanto busca interpretar o alcance do conceito constitucional de serviço.
Por fim, a Primeira Seção, em sede de recurso especial repetitivo, consolidou o entendimento de que, existindo previsão legal, é legítima a incidência da taxa Selic para atualização dos débitos tributários.
Confira-se:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.  CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085⁄SP, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04⁄08⁄2009, DJe 03⁄09⁄2009; REsp 803.059⁄MG, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2009, DJe 24⁄06⁄2009; REsp 1098029⁄SP, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2009, DJe 29⁄06⁄2009; AgRg no Ag 1107556⁄SP, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2009, DJe 01⁄07⁄2009; AgRg no Ag 961.746⁄SP, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2009, DJe 21⁄08⁄2009)
3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias.
4. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 582461, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. ⁄ Taxa SELIC.
Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. ⁄ Multa moratória estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória."
5. Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.
6. Com efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702⁄RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650⁄SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878⁄SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194⁄SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223⁄RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637⁄MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580⁄RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
7. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
9.  Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008 (REsp 879.844⁄MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11⁄11⁄2009, DJe 25⁄11⁄2009).
No caso concreto, o acórdão recorrido expressamente registrou que há previsão na lei municipal prevendo a incidência da taxa Selic. Veja-se (fls. 1.140):
Quanto à aplicação de juros, há previsão legal, conforme a Lei Complementar Municipal nº 361⁄95, que determina que, em se tratando de feitos tributários do Município de Porto Alegre, a taxa de juros será calculada com base na taxa SELIC.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo (art. 544, § 4º, II, a, do CPC).
Cabe, por oportuno, registrar que, não obstante a possibilidade de o próprio Fundo de Investimento poder explorar diretamente a locação ou o arrendamento de seu empreendimento imobiliário (art. 2º, § 1º, da IN CVM 205⁄94), tal previsão não tem aplicação no caso dos autos, porquanto, conforme admitido pela própria recorrente, a administração do negócio tributado (guarda e estacionamento de veículos) ocorre por meio de sua atuação. Eventual previsão contratual de repasse dos valores auferidos ao Fundo de Investimento não interfere no juízo relativo à responsabilidade tributária, conforme dispõe o art. 123 do CTN.
No mais, tendo em vista que as razões do presente agravo constituem mera reiteração dos termos despedidos no apelo especial e que já foram suficientemente respondidos pela decisão ora agravada, não vislumbro a necessidade de tecer quaisquer considerações complementares à devida fundamentação deste julgado.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg   no
Número Registro: 2011⁄0197290-7
AREsp 94.885 ⁄ RS

Números Origem:  10802307810  201101972907  70038161808  70039006796  70039577531  70040141228  70041390089  70043870195



EM MESA
JULGADO: 21⁄03⁄2013


Relator
Exmo. Sr. Ministro  BENEDITO GONÇALVES

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA

Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE
:
RIO BRAVO INVESTIMENTOS S⁄A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
ADVOGADO
:
EDMUNDO CAVALCANTI EICHENBERG E OUTRO(S)
AGRAVADO
:
MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR
:
SYLVIO ROBERTO CORRÊA DE BORBA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE
:
RIO BRAVO INVESTIMENTOS S⁄A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
ADVOGADO
:
EDMUNDO CAVALCANTI EICHENBERG E OUTRO(S)
AGRAVADO
:
MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PROCURADOR
:
SYLVIO ROBERTO CORRÊA DE BORBA E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

fonte: www.tributomunicipal.com.b

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