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A JUSTIÇA, O PODER DE POLÍCIA E O ALVARÁ DE ESTABELECIMENTO

  De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.

ISS de Carpintaria

A Lei Complementar nº 116/03 incluiu na lista de serviços sujeitos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, os de Carpintaria e Serralharia, quando relativos a bens de terceiros, neste teor: "14 - Serviços relativos a bens de terceiros. (...) 14.13 - Carpintaria e serralharia". Carpintaria vem a ser o ofício ou a oficina de Carpinteiro, o artífice que trabalha em obras de madeira. Serralharia é a arte ou a oficina de Serralheiro, o artífice que trabalha em obras de ferro. Como se vê, a lei não cita serviços de Marcenaria, mas tão-somente Carpintaria. Diz-se que há uma grande diferença entre Carpinteiro e Marceneiro, sendo este último o profissional que trabalha a madeira com mais arte, com cuidados mais refinados, produzindo objetos que exigem maior aformoseamento. O Carpinteiro é um profissional indispensável na construção civil, sendo ele o responsável pela construção de fôrmas de madeira para enchimento de concreto, ou trabalhos de estrutura de telhados, ou esquadrias de portas e janelas, quando de madeira. A palavra carpintaria é originária do latim carpentarius, que seria o construtor de carros, daí significando o trabalho de madeira mais bruto, ou mais pesado. Já o Marceneiro, em geral, não trabalha nas obras de construção civil, cuidando mais dos complementos em móveis, tais como a construção de armários, estantes, mesas, camas etc. Vale ressaltar, como exceção ao comparativo acima, a atividade profissional do chamado "Carpinteiro Naval", profissão de alta especialização que exige grandes cuidados técnicos. Temos, então, que Carpintaria não é palavra sinônima de Marcenaria, assim como Marcenaria não é similar à Marchetaria, trabalho que consiste em incrustar ou aplicar peças recortadas de madeira sobre obra de marcenaria. Em suma, Carpinteiro não é Marceneiro que não é Marcheteiro. A primeira dificuldade, assim, seria a de entender se o subitem 14.13 diz respeito, também, aos serviços de Marcenaria, englobando, por exemplo, serviços de construção de estantes, armários, mesas etc., ou até mesmo de Marchetaria, profissão mais especializada ainda. Antes, porém, caberia definir com mais precisão o enquadramento dos serviços de carpintaria no rol dos tributáveis pelo ISS. Na maioria das vezes, os serviços de carpintaria são contratados por empreitada que se executa visando determinado resultado. Deste modo, estaríamos transferindo os serviços de carpintaria para o subitem 7.02 da lista de serviços, ou seja, "execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil...". Ou então, para o subitem 7.05: "Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas...". Já foi dito que a maioria dos serviços de carpintaria está relacionada com obras de construção civil, sendo aquela uma das atividades exercidas durante a obra. Quando, por exemplo, os serviços de carpintaria são contratados para reformar o telhado de uma casa, temos um contrato de empreitada pelo qual o Carpinteiro se obriga a executar a obra, com o auxílio de auxiliares e serventes, acertada sob determinado preço. Construir o telhado não deixa de ser obra, considerando-se obra todo resultado a se obter pelo exercício da atividade ou do trabalho. No dizer de Orlando Gomes, "qualquer pessoa pode obrigar-se à execução de determinada obra que não requeira organização de meios, sem que, por essa falta, deixe o contrato de ser empreitada. Basta que prometa o resultado de seu trabalho". Neste sentido, se os serviços de carpintaria são, em geral, contratados por empreitada ou subempreitada, e parte integrante de obras de construção civil, pergunta-se, por que motivo os mesmos serviços foram incluídos no subitem 14.13, lembrando ainda que este subitem faz parte do grupo de serviços relativos a bens de terceiros? Certamente, teríamos alguns serviços de carpintaria compreendidos no subitem 14.13, mas seriam de número tão reduzido que poderiam ser dispensados da expressa nomeação por insubsistentes. Deste modo, e com toda certeza, a expressão carpintaria inserida no referido subitem trata de forma genérica de todos os serviços realizados com madeira, incluindo, na expressão, a marcenaria e até mesmo a marchetaria. Aliás, é exatamente na marcenaria e na marchetaria onde temos o maior número de serviços exercidos em bens de terceiros. A propósito, bom lembrar o teor do § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/03: "§ 4º. A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado". O Profissional de marcenaria exerce suas atividades com independência de ação e sem vínculo de subordinação. O cliente lhe diz o que quer, mas não interfere na forma de sua atuação, pois a marcenaria é uma atividade autônoma, cujo objeto é alcançar um resultado com qualidade presumível, tácita ou expressamente prometida. Ao contrário dos serviços de carpintaria, os contratos de serviços de marcenaria não seriam, de forma geral, de empreitada, embora resultado do trabalho autônomo, tendo em vista a predominância da qualidade e da capacidade intelectual aplicada no serviço. O contrato decorrente seria o de prestação de serviços "stricto sensu" (Orlando Gomes), ou de trabalho autônomo (Eduardo Espínola). Serviços de carpintaria e marcenaria exercidos em bens de terceiros Os serviços compreendidos no subitem 14.13 seriam aqueles prestados exclusivamente sobre bens de terceiros. Tal condição limita drasticamente o elenco de serviços tributáveis pelo ISS, afastando-se destes os contratos que não sejam efetivamente de "obrigações de fazer", apesar de nossa objeção à tese de que "serviços de qualquer natureza", expressão formulada na Constituição Federal, deva limitar-se à "prestação de serviços" do direito privado. Entretanto, no caso em comento, é preciso separar os contratos relativos às "obrigações de dar", que sofrem incidência do ICMS e não do ISS. Neste teor, os serviços que estariam sujeitos ao ISS e enquadrados no citado subitem seriam: I) Os serviços de carpintaria, marcenaria e marchetaria, realizados com materiais fornecidos pelo cliente. Neste inciso, é preciso entender o que vem a ser materiais fornecidos pelo cliente, além de haver, neste aspecto, uma permanente relação com a idéia de trabalho sob encomenda, sob condições especiais e específicas, não se podendo caracterizar de tal maneira a fabricação de, por exemplo, armários de cozinha, quando o cliente escolhe do mostruário ou do catálogo apresentado pelo profissional, aquele modelo que melhor lhe satisfaz. Em tais casos, como o exemplo, temos uma venda mercantil, uma operação de circulação de mercadoria. Os armários de cozinha serão tributados pelo ICMS, mesmo que se entenda "sob encomenda", ou "serviço personalizado". A incidência do ISS acontece quando o cliente contrata o profissional para que faça determinado serviço em uma peça ou objeto de sua propriedade. Exemplos: pede que transforme um pranchão de madeira que lhe pertence em uma mesa; que faça um revestimento de laminados de madeira nas portas de sua casa, que lavre no torno uma peça de madeira de sua propriedade, e assim por diante. A regra a ser obedecida, a nortear o caminho da incidência do ISS, relaciona-se com o fato de que o serviço tem que ser realizado em bens do cliente. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial 395.633, decidiu da não incidência do ISS sobre produção de móveis por encomenda, entendendo a Ministra Eliana Calmon, relatora do processo, "que o simples atendimento a um modelo ou mesmo a uma técnica sugerida ou fornecida pelo destinatário do produto, não pode descaracterizar a operação que sofre a madeira, transformada em um produto final com características inteiramente novas". O STJ decidiu pela incidência do IPI, "porque o conjunto da atividade comporta a efetiva industrialização, que é a transformação da madeira e outros insumos nos móveis fornecidos, o que se constitui fato gerador do IPI". II) Os serviços de carpintaria, marcenaria e marchetaria relativos a consertos, reparos, reformas e melhorias em geral, realizados em bens de terceiros. Neste inciso, o resultado do serviço a ser alcançado é dar ao objeto condições de uso, ou melhorar o seu aspecto, conforme o pedido expresso pelo cliente, proprietário do bem. Assim, é preciso diferenciar com o devido cuidado aquilo que seria serviços de carpintaria (denominação ampliada, no caso, subtendendo-se também como marcenaria e marchetaria), prestados em bens de terceiros, sujeitos ao ISS, daquilo que seria industrialização pela transformação da matéria prima, gerando IPI e ICMS. Roberto Adolfo Tauil. http://www.consultormunicipal.adv.br/

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